臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第354號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第354號

上訴人

即被告

黃敬文

選任辯護人

法扶律師蘇正信

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第1107號中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第13975 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃敬文於民國106年7月24日晚間10時30分許，在臺南市○○區○○路000 巷000 號其住處，基於非法持有其他可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，自綽號「黃建倫」之不詳年籍男子處收受具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3 顆（經鑑定不具殺傷力）、子彈半成品1 袋、底火1 袋後，欲轉交予綽號「土雞」之不詳姓名男子，嗣於同日晚間11時16分許攜帶上開物品，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車外出時，行經臺南市永康區民族路與文賢街口，因未戴安全帽為臺南市政府警察局永康分局大灣派出所警員攔查，警方經其同意搜索後，在其隨身側背包內查獲上開物品及玻璃球1 顆（其中1 顆子彈係在黃敬文褲子左後口袋內搜出；另黃敬文所涉違反毒品危害防制條例犯行，由檢察官另案偵辦），而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決論處被告罪刑的證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外的陳述，而屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人均同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定乃有證據能力。

二、訊據被告固坦承於上開時間、地點，因持有上開槍枝而為警臨檢查獲，然矢口否認主觀上有何持有槍枝之犯意，辯稱：伊所揹含有系爭槍枝的側背包是在106 年7 月24日晚間從案外人「黃建倫」拿到的，「黃建倫」委託伊將該側背包拿給綽號「土雞」之人，伊拿到該槍枝後，隨即以通訊軟體LINE向臺南市政府警察局歸仁分局歸仁派出所所長蔡鳴峻，告知蔡鳴峻要報繳本案槍枝，因蔡鳴峻回訊表示當天沒有空，伊打算隔日將本案槍枝拿去歸仁派出所報繳，沒想到才帶出去買菸就被警察臨檢；伊會將槍枝帶出門，是因為家裡有小孩，且心想只是外出買菸而已等語。

三、經查：

㈠被告於106 年7 月24日晚間11時16分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經臺南市永康區民族路與文賢街口，因未戴安全帽為警攔查，警方經其同意搜索後，在其隨身側背包內、褲子左後口袋內查獲本案槍枝、非制式子彈3 顆、子彈半成品1 袋、底火1 袋扣案，有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書在卷可參（警卷第15至20頁）。上開物品經送鑑定後，鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經檢視，底火皿內陷，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑子彈半成品1 包，認分係金屬導火孔螺絲（8 個）、金屬底火連桿（7 個）、非制式金屬彈殼（4 顆）及非制式金屬彈頭（2 顆）。送鑑底火1 包，認均係底火帽，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月8 日刑鑑字第1060078334號鑑定書及所附照片9 張、106 年8 月10日刑鑑字第1060078338號鑑定書及所附照片1 張在卷可參（偵卷第15頁至第16頁反面、第21頁正、反面）。是被告客觀上持有之本案槍枝具有殺傷力之事實，堪以認定。

㈡被告雖否認主觀上有持有本案槍枝之犯意，辯稱：伊於106年7 月24日晚間9 時35分已以LINE訊息告知歸仁派出所所長蔡鳴峻要報繳本案槍枝，打算翌日要將本案槍枝拿去歸仁派出所報繳，並於原審及本院分別提出其與蔡鳴峻之LINE訊息對話紀錄截圖翻拍照片各1 張為證（如附件一、二，原審卷第25頁、本院卷第25頁）。

㈢然查：被告上開辯解應係臨訟辯詞，嗣後於原審及本院準備程序先後所提出如附件一、二的LINE訊息對話截圖，客觀上甚有可能係被告事後虛偽編造，理由如下：

⒈現今科技發達，各種手機圖文的修改軟體不勝枚舉，手機通訊軟體LINE的對話內容，其原始對話內容存在於兩造的手機通訊軟體中，而對話截圖已係將原始對話內容加以翻拍節錄，事後可透過各種軟體進行修改，技術上並不困難，本院即以附件三的對話截圖作為範例基準，以尋常的電腦修改軟體即可輕易將該對話的日期或內容進行修改，分別如附件三之1 （修改日期）、附件三之2 （修改內容），因此截圖內容確實容易進行偽造、變造，被告所提出如附件一、二的LINE通話截圖內容，其真實與否即須受到卷內其他證據的檢驗，合先敘明。

⒉被告於106 年7 月24日23時許為警臨檢查獲上開槍枝，而遭帶回警局訊問時，雖即於7 月25日12時23分的警詢筆錄、21時50分的偵查筆錄提到其係要將槍枝拿去歸仁交給警方，表示曾以手機通訊軟體LINE先與警方聯繫等語（警卷第8-9 頁、偵查卷第11頁反面），又被告遭臨檢逮捕時身上雖未攜帶手機，以至於無法在第一時間將附件一、二的通訊畫面交給警察或檢察官查看（警卷第9 頁被告筆錄參照），然附件一、二的通訊內容如果屬實，被告衡情應會於7 月25日經檢察官諭知交保後，立即會陳報檢察官稱其有附件一、二的手機畫面可供調查，然被告均捨此而不為，遲至原審法院於106年11月21日召開準備程序的時候，才提出如附件一的手機截圖翻拍照片，遲至本院107 年4 月18日準備程序時，才提出如附件二的手機截圖翻拍照片，該附件一、二的手機截圖翻拍畫面是否屬實，已值懷疑。

⒊其次，被告所提出的附件一、二截圖照片內容如果屬實，被告應知該證據對其清白無比重要，為免該證據滅失，或遭人質疑截圖畫面為假，衡情應會小心翼翼保管其所持用的手機，以供檢察官或法官勘驗手機查明屬實，縱使被告於本院辯稱其所提附件二截圖是用其太太的手機與所長蔡鳴峻對話亦然（本院卷第22頁、第69頁）。然被告於原審並未提出其手機供法院進行勘驗（原審被告歷次筆錄參照），於本院雖辯稱：其手機已經壞掉了云云，然經本院勘驗其太太的手機，或讓被告、被告太太自行尋找，發現被告太太LINE的「好友族群」、「隱藏名單」、「封鎖名單」中都沒有蔡鳴峻（所長），也沒有看到附件二的通訊軟體原始對話，僅有在手機照片庫中內有該張附件二的截圖，附件二照片前、後數十張照片則均係被告的家庭生活照，並沒有任何LINE截圖，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第69頁正反面），亦即被告所提的附件一、二截圖照片毫無原始手機通訊軟體可供勘驗調查，其是否真實更值懷疑。

⒋再觀諸被告於原審所提出其與蔡鳴峻的對話內容如下（如附件一，原審卷第25頁）：

①畫面左上方對方的名字標示為「所長」，正上方日期標示：「昨天」。

②被告稱：老大（傳送時間：下午9 ：35）。

③被告稱：在歸仁所嗎（傳送時間：下午9：36）。

④被告稱：論要拿一隻要我轉交土雞，等等拿過去給你，在討論（傳送時間：下午9 ：37）。

⑤蔡鳴峻稱：我在高雄，明天才回（傳送時間：下午9 ：41）。

⑥蔡鳴峻：明天中午見面（傳送時間：下午9 ：41）。

⒌被告於本院所提出其與蔡鳴峻的對話內容如下（如附件二，本院卷第25頁）：

①畫面左上方對方的名字標示為「所長」，畫面正上方日期標示：「2017年7 月24日週一」。

②被告：老大（傳送時間：下午8：18）

③被告：在嗎（傳送時間：下午8：18）

④蔡鳴峻：那位（傳送時間：下午8：18）

⑤被告：我阿文（傳送時間：下午8：18）

⑥被告：倫要我轉交一支給土雞，方便過去你哪裡討論面談嗎（傳送時間：下午8 ：20）

⑦蔡鳴峻：我在外面（傳送時間：下午8：20）

⑧蔡鳴峻：我先忙（傳送時間：下午8：20）

⑨蔡鳴峻：明天見面再說（傳送時間：下午8：20）

⑩被告：好（傳送時間：下午8：20）

⒍被告於遭警臨檢查獲而帶回警局訊問時，最先於106 年7 月25日12時23分警詢時乃供稱：我是去歸仁要將槍枝交給警方，我在106 年7 月24日「23時」，在住家有用手機通訊軟體先與歸仁區的警方聯繫等語（警卷第8-9 頁），被告如果在被臨檢查獲之前真有以LINE聯繫蔡鳴峻，因為被告遭到臨檢帶回警局訊問時，距離其發送LINE訊息給蔡鳴峻的時間最為接近，衡情被告此時於警詢的記憶應係最為鮮明，而不會記憶錯誤，然觀諸被告嗣後提出的通訊軟體內容，被告卻係在「下午8 時18分」或「下午9 時35分」聯絡蔡鳴峻，時間上明顯與被告最初在警詢所述不符，而且差距相隔長達2 、3個小時，顯有可能被告事後捏造附件一、二的LINE通訊軟體時，已然忘記其先前於警詢時所述所致。

⒎又被告於臨檢查獲隔日的106 年7 月25日21時50分偵查中供稱：其係於106 年7 月24日晚間10時30分許自「黃建倫」處取得本案槍枝（偵卷第11頁反面），同理，被告遭到臨檢查獲而帶往檢察官處接受訊問的時間，距離被告取得槍枝的時間較為接近，被告於上開偵查中所言亦應係記憶最為正確的時候【按：被告嗣後於原審準備程序改稱：伊係在7 月24日晚上8 點多拿到槍枝云云（原審卷第17頁反面），則較不可採信】，而觀諸附件一、附件二被告聯絡蔡鳴峻稱要報繳槍枝的時間卻早在「下午8 時18分」或「下午9 時35分」，被告焉能事先預知其將會於下午10時30分拿到槍枝，而提早以LINE向蔡鳴峻通報？此又可顯示被告的辯詞與附件一、附件二通話內容破綻之處。

⒏反之，證人蔡鳴峻於原審具結證稱：我與被告是在106 年5月份認識，被告一開始會在LINE聯繫說要提供情資，但後面常常都無下文而不了了之，那些訊息都還有留著，我有把手機帶來法院（原審卷第37頁反面至第40頁）；被告在106 年7 月24日晚上被大灣所的警員查獲後，有對大灣所的警員說要聯絡我，之後大灣所的警員聯絡我同事，我才知道被告被抓，我當時沒想起來之前被告跟我說些甚麼，我請同事去了解被告是因為何事被抓，才知道是被查獲槍砲（原審卷第40頁至第41頁）；被告被抓交保出來後有找我一次，他老婆也有找我一次，被告說他原本要幫我處理一支槍，說那支槍他剛好要拿去給誰的時候就被抓，我問被告在說甚麼，叫被告不要亂講，我手機的LINE訊息都有留著，不要想害我，後來我也接到證人傳票，想一想才知道他在搞什麼（原審卷第41頁反面）；（經法官請蔡鳴峻以手機找尋與被告的LINE對話）我找到了，被告是在「106 年8 月5 日」星期六晚上9 點35分打給我說「老大，在歸仁所嗎？」，然後他說「論拿一隻要我轉交給土雞，等等拿過去給你再討論」，之後我回答他「我在高雄，明天才回，明天中午再見面」（如附件四所載），應該是我休假，我老家在高雄（原審卷第43頁反面）。我與被告在「106 年7 月22日到24日」都沒有如附件一、二的LINE訊息對話，直到7 月24日晚上23時50分我傳LINE問被告「你出事？」，因為當時同事跟我講，我知道他出事了，被告當時未讀未回，之後被告手機在7 月25日凌晨打了很多通給我，但我沒有接到，直到25日1 點21分就寫「抱歉，我是阿文的太太，我想詢問一下他多久能回來，我說「應該是明天中午上下」，後來的訊息就如附件四所載，直到8 月5 日被告才又傳上開「老大，在歸仁所嗎？論拿一隻要我轉交給土雞，等等拿過去給你再討論」等語明確（原審卷第44頁正反面）。

⒐證人蔡鳴峻為了佐證其上開所述，並於原審將其手機交付法院翻拍手機內LINE通訊軟體與被告的聯繫內容，並列印106年7 月21日起至106 年8 月8 日期間的通話，有各該翻拍照片在卷可參（原審卷第44頁反面、第50頁以下）。觀諸蔡鳴峻與被告自106 年7 月21日至106 年8 月8 日之LINE訊息對話紀錄，其等在106 年7 月24日確實並沒有被告所稱的附件

一、附件二通話內容，僅有在案發後的「106 年8 月5 日」被告才向蔡鳴峻表示要拿一隻（槍）過去找蔡鳴峻（即如附件四的通話內容）。

⒑證人蔡鳴峻嗣於本院審理中證稱：依照我手機內即附件四的通話內容，我8 月5 日對被告說我人在高雄，明天才回，就是8 月5 日我有放假，有休假就一定會有紀錄，被告提供7月24日如附件一、二的通聯截圖內容，我的印象是在8 月5日被告突然傳給我的，在7 月24日之前被告並沒有告訴我他想要報繳槍枝（本院卷第109 頁、第110 頁）。除了我所提供106 年8 月5 日附件四的訊息之外，被告並沒有類似這樣傳給我說要報繳槍枝的內容，被告所提的附件二截圖照片並不是原稿，我的手機沒有這張對話。7 月24日是被告被抓那天，我可以確定我人在歸仁派出所，沒有休假，8 月5 日依照LINE的對話我就有休假（本院卷第110 頁）。我有把手機帶來法院，經檢視我的手機內並沒有與被告太太在106 年7月24日如附件二的對話，被告太太是從106 年9 月22日才開始加我為好友，內容為「老大，哇阿文」（往下刷到底，可以看出被告太太的代號是JINE WEN），106 年11月我用LINE問被告為什麼我會收到傳票，你被抓關我甚麼事情，之後就已讀不回，就離開聊天室了（本院卷第112 頁，本院將蔡鳴峻手機拍照存證照片附於本院卷第119 頁至第127 頁），並經本院當場翻拍蔡鳴峻證述內容提到的相關原始對話內容在卷可參（本院卷第125 頁以下）。

⒒而本院發函調查蔡鳴峻究竟係於106 年7 月24日或8 月5 日休假，經臺南市政府歸仁分局歸仁派出所以107 年5 月22日函覆本院稱：蔡鳴峻於106 年7 月24日排班無休，106 年8月5 日則為輪休，並檢附該所13名員警的勤務分配表作為佐證（本院卷第145 頁以下），恰與蔡鳴峻上開證述的內容，及其所提出附件四從原始手機翻拍的106 年8 月5 日對話內容相符，反而與被告所提出的附件一、二截圖內容所稱蔡鳴峻的休假時間不符。

⒓蔡鳴峻雖曾想要藉由被告提供情資查獲相關刑事案件，而與被告保持聯絡，然此於警界實務乃屬常見之事，亦無證據證明蔡鳴峻有何違法之處，因此被告如果真在被臨檢查獲前，即向蔡鳴峻表示要報繳系爭槍枝，衡情蔡鳴峻並無虛偽陳述、翻臉不認被告之理，因此蔡鳴峻並無偽證之動機；加上蔡鳴峻對於其所證述的內容，均能提出原始手機的通話內容供法院勘驗、翻拍調查，且與相關休假紀錄相符，反之被告僅能提出對話截圖，不能提出原始對話內容供法院調查，截圖內容與被告自己的供述、本院調查的資料均有上開矛盾、瑕疵之處，可以判斷蔡鳴峻所證內容較為實在。

⒔此外，被告提出的附件一、二截圖內容如果屬實，因為被告於106 年7 月24日晚上向蔡鳴峻表示要將槍枝拿去給蔡鳴峻的時候，蔡鳴峻已經明白向被告表示「明天見面再說」，衡情被告應係於隔日即25日再將槍枝帶去找蔡鳴峻即可，何以被告還在當天晚上將系爭槍枝任意攜帶外出，此業與常情不符；又被告雖辯稱：其係因為要出去買菸，而且家裡有小孩，所以才把槍枝帶出去云云，然被告應知任意攜帶槍枝外出，如遭警臨檢查獲，後果甚為嚴重，其當天晚上如果沒有要向蔡鳴峻報繳，應無任意將槍枝攜帶外出的可能；又經本院追問被告小孩年紀多大，被告坦承：其僅有1 個小孩，小孩案發時間大約8 個月大（本院卷第184 頁、第186 頁），則以該小孩當時的年齡自屬還在襁褓階段，並無能力任意翻動被告的物品，而無引發槍枝走火危險之可能，被告更無任意將槍枝攜帶外出之理。

⒕綜上，被告辯稱其於106 年7 月24日晚間9 時35分曾以LINE訊息向蔡鳴峻表示要報繳本案槍枝云云，應係臨訟辯詞，並不實在，所提出之附件一、二LINE對話截圖，甚有可能係事後捏造，並不實在。

㈣被告客觀上既持有本案槍枝，且並無向主管機關報繳之行為，其主觀上有持有本案槍枝之犯意，自堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡辯護人雖主張：被告縱使有罪，其持有槍枝短短數小時即為警查獲，應有刑法第59條情輕法重之減刑事由云云。然查：刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。我國係禁止私人擅自持有槍、彈之國家，乃考量槍、彈危害他人生命、身體危險性甚高，且常人無故持有的目的經常與仇怨、衝突等有關，如持槍、彈與他人發生衝突，槍、彈四射亦容易波及其他無辜大眾，因此立法者對於製造、持有槍、彈行為乃課予重刑。被告無故持有槍枝，並且將該槍枝攜帶外出，動機已經甚為可疑，且已經對於公眾產生潛在性的危害，加上本案事證明確，被告竟仍捏造附件一、二的對話內容，辯稱其係要拿去向蔡鳴峻報繳，未見勇於面對司法反省改過之態度，本院認為被告客觀上並無情輕法重足資憐憫之處，其此部分聲請並無理由。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體條文，並審酌被告未經許可，無故持有上開槍枝，對於社會治安具有高度之潛在危險性，實屬不該，惟念其未持以另犯他案，並衡酌其犯後否認犯行，並於審理期間提出上開LINE訊息對話列印資料，試圖誤導法院，顯見並無悔意，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，已婚、育有1 個1 歲多之子女、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。又就沒收部分說明：扣案之本案槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），因可發射子彈而具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。扣案之非制式子彈3 顆、子彈半成品1 袋、底火1 袋、經鑑定結果，均無法認定屬違禁物，復查無證據證明與本案犯罪具關聯性，扣案之玻璃球1 顆，亦與本案犯行無關，均不予宣告沒收。

㈡經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍否認犯罪，請求本院撤銷改諭知無罪；又稱如果有罪，請求依刑法第59條減輕其刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。