臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1102號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1102號

上訴人

即被告

葉承儫

選任辯護人

劉興文律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第242號中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第368、494號、108年度偵字第1980、2426號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉承儫基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號電話，與謝長銘持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，即於附表所示時間、地點，向謝長銘收取如附表所示交易金額後，交付第二級毒品甲基安非他命與謝長銘共3次，總計獲利新臺幣（下同)9,000元，並經警扣得OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局移送暨嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴人即被告葉承儫（下稱被告）就原審判決其販賣第二級毒品有罪部分提起上訴。至於被告其餘被訴施用第二級毒品經原審判決公訴不受理罪刑部分，未經檢察官聲明不服並提起上訴，該部分即已確定，尚非本院審理範圍，合先敘明。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第78頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱，核與證人即販賣對象謝長銘分別於警詢及偵查證述有關購買毒品之情節大致相符（警485卷第54至59頁，偵卷第103至106頁）。復有通訊監察書暨行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人記錄表、超商監視器翻拍畫面、路口監視器翻拍畫面等附卷可稽（警485卷第10至17、23至52、64至65、89至92頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又第二級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，參以被告於原審審理時供稱：伊販賣毒品賺取自己施用的部分（原審卷第29、137頁），足認被告就附表所示各次販賣犯行，均有從中賺取量差以牟利之意圖。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑及撤銷理由

(一)論罪科刑：

1、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；所犯如附表所示販賣第二級毒品罪，計3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

2、依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表所示各次犯行，於偵查及審理中均坦認犯行，揆諸上開規定，應認被告符合減刑之要件，故被告就如附表所示各次犯行均應依上開規定減輕其刑。

3、按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而「破獲」其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4833號判決意旨參照）。查被告於本案偵查中供出其上手張念，張念經嘉義市政府警察局於108年4月29日拘提到案，並於同年6月5日將張念以涉嫌販賣第二級毒品，移送臺灣嘉義地方檢察署；而因被告供出張念，張念經檢察官聲請羈押，現在押等節，有嘉義市政府警察108年6月6日嘉市警刑大偵一字第1081803231號、臺灣嘉義地方檢察署108年5月21日嘉檢卓實108偵1980字第1708號函在卷可稽（原審卷第89、101頁），顯見因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法各遞減其刑。

4、又按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。衡之被告本案販賣第二級毒品計3次犯行，均因其偵審自白犯行並供出上手而遞減其刑，原毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑處無期徒刑或7年以上有期徒刑部分，最低已可量處有期徒刑1年2月，依其犯罪情節，在客觀上均無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。

(二)撤銷原判決理由：

1、原審認被告如附表所示販賣第二級毒品之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⑴科刑判決宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因（最高法院98年度台上字第2338號判決意旨參照）。經查，被告歷次於偵、審訊問時均供證謝長銘與之毒品買賣之毒品甲基安非他命，均係其向上游藥頭張念購得後，再轉賣謝長銘，其則從中取出一部分毒品供自己施用，藉此獲利（警485卷第19至20頁、偵卷第250至251頁、原審卷一第29頁）。此外，卷內尚乏證據證明被告與張念間，就本案販賣第二級毒品有犯意聯絡及行為分擔之共同犯罪行為，即難認渠2人間為共同正犯。然原判決於犯罪事實欄記載其與張念、盧竹、陳富智等人基於販賣第二級毒品以營利之共同犯意聯絡，並為犯罪之分工，理由欄卻未敘明渠等間有何共同正犯關係之認定依據，判決主文亦未記載共犯之旨，即有判決主文與事實及理由矛盾之違法。

⑵次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。被告就如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得合計9,000元，雖未扣案，然屬被告因犯罪所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各罪刑項下諭知販毒所得沒收。原判決以被告陳稱其收取各次價金後，均交付予上手張念，且無證據足認被告留存前揭合計9,000元價金，難認屬被告之犯罪所得，未予宣告沒收，亦有未合。

⑶被告提起上訴主張依據刑法第59條酌減其刑，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，自應由本院將原判決有罪部分撤銷改判，期臻妥適，定執行刑部分，因失所附麗，應一併撤銷。

2、爰審酌被告明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及謝長銘之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難，然其犯罪後坦承犯行，並衡量其於本案中販賣第二級毒品之次數，販賣之對象，各次販賣之數量、金額尚非至鉅，惡性並非至重及其犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，並斟酌其自述國中肄業之智識程度，受雇於工程行，處理管線保溫工程，月薪約4萬元。未婚，現與母親同住，需扶養母親，沒有其他兄弟姊妹等一切情狀，量處如附表「本院論罪科刑及沒收」欄所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

(一)扣案OPPO廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告持供本案犯行聯絡之用，業據被告自承在卷，又經調閱通聯紀錄核對另經扣案之SAMSUNG、APPLE廠牌行動電話之IMEI碼，均未相符，故被告自承使用前開門號係以廠牌OPPO之手機乙節，應為真實。故扣案OPPO廠牌行動電話為供被告犯本案各次犯行中與購毒者聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，且有監聽譯文在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪刑項下宣告沒收。至扣案SAMSUNG、APPLE廠牌行動電話各1支，尚無證據足認與本案被告犯罪相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

(二)被告如附表所示各次販賣毒品之交易價金合計9,000元，係其販賣第二級毒品之對價，屬被告犯罪所得，均未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、定執行刑考量被告所犯如附表所示各罪，均屬同質性之販賣第二級毒品罪，並參酌販賣對象僅1人、犯罪期間未達1月、次數3次，不宜量處過度長期之自由型。是衡量被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定如主文第2項所示之應執行刑，沒收部分併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。