臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第552號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第552號

上訴人

即被告

林詠宸

選任辯護人

蘇正信律師（法扶律師）

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴緝字第4 號中華民國108 年3 月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第8898號、第9571號，及移送

併辦案號：106 年度偵字第1284號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，均係違禁品，非經主管機關許可，不得持有，於民國102 年間，在高雄市茄萣區某處，自綽號「明宏」（或「宏哥」）」成年男子（已歿）收受含本案查扣之具有殺傷力改造手槍1 支（下稱本案改造手槍）共3 支（另2 支槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，下稱前案改造手槍）及子彈數顆（本案部分具殺傷力1 顆）。甲○○於前案因郭○郡之女友遭陳奕璁友人搶走，甲○○攜帶前案槍彈到場談判，雙方不合，進而駕車追逐，甲○○基於殺人犯意，自郭○郡小客車副駕駛座起身（車輛行進中），透過該車天窗持改造手槍朝行進中之楊駿逸小客車車窗射擊，而射穿該車左後車窗，並擊中後座之洪紹恩頸部成傷，洪紹恩經急救倖免於難，嗣經警追查，甲○○於同月15日向警投案，惟僅繳交前案改造手槍與部分子彈（甲○○上開犯持槍殺人未遂犯行，業經原審法院以105 年度訴字第336 號刑事判決判處有期徒刑3 年8 月、6年，並定其應執行刑為有期徒刑9 年確定），仍非法持有本案具有殺傷力之改造手槍1 支、子彈1 顆，準備伺機再對陳奕聰等人開槍報復。

二、甲○○於前案投案後不到1 週，於105 年5 月23日下午2 、3 時許，其搭乘史庭維駕駛之車號0000-00 小客車至臺灣臺南地方法院少年法庭就上開前案出庭，發現陳奕聰（駕駛車號000-0000號小客車）、丙○○（搭乘乙○○駕駛之車號000-0000號小客車）等人因前案至臺灣臺南地方檢察署（下稱地檢署）報到應訊，甲○○遂未出庭，並由史庭維電話聯絡甲○○胞兄林建夆，告知陳奕璁出現在臺灣臺南地方法院院區要林建夆前來外，甲○○再至不詳地點，拿取本案槍彈返回臺灣臺南地方法院院區等待。於同日4 時50分許，陳奕聰、丙○○庭訊結束後，離去時，史庭維搭載甲○○（坐副駕駛座）自後追上陳奕聰自小客車，陳奕聰由健康路3 段往東方向逃離，適林建夆駕車（車號0000-00 號自小客車）搭載王文忠駕車沿國平路駛至該交岔路口，發現後加入追逐陳奕聰車輛，乙○○駕車搭載丙○○（坐副駕駛座）見狀亦自後追上，雙方在健康路3 段、健康二街、華平路、臺灣臺南地方法院及地檢署間之通道路面疾駛追逐，之後乙○○加速上前自林建夆小客車左側超車擦撞林建夆小客車左前車頭，阻攔林建夆小客車，並於擦撞後減速往前靠左駛至地檢署大門入口左側（即大門鐵柵欄收起處）前路邊紅線暫停，而使陳奕璁小客車得趁隙向左轉入院檢通道停車場後駛至府平路逃離現場（甲○○等人犯共同妨害公眾往來安全罪部分，業經原審法院判決確定）。甲○○、史庭維駕車在後見狀，因不滿乙○○小客車使陳奕璁逃離，史維庭即駕車疾速駛至乙○○小客車前方橫停阻擋正自地檢署大門左側路邊起步之乙○○小客車，甲○○於史庭維駕車橫攔乙○○小客車行進時，其預見持槍往乙○○自小客車前擋風玻璃開槍，子彈可能穿透玻璃而射入車內人體，造成車前座之乙○○或丙○○其中1 人死亡結果，亦基於開槍造成死亡不違背其本意之未必故意，即右手持本案槍彈，自副駕駛座車窗（車窗玻璃完全搖下，下同）伸出，並轉身往後比向乙○○小客車前擋風玻璃，因乙○○小客車突遭橫攔碰撞史庭維小客車右後車尾而暫停，乙○○與甲○○兩車前後副駕駛座距離約3.7 公尺，乙○○、丙○○見甲○○手持改造手槍並朝向前擋風玻璃，均立即將上半身往座位下滑欲躲至儀表板下方，甲○○隨即以左手開啟副駕駛座車門，坐在副駕駛座，上半身往右後轉，將持槍右手高舉約至副駕駛座車門框上緣高度後將右手腕朝下，使槍口呈得自其座位坐姿之最高舉手高度處射入乙○○小客車儀表板後方，即扣板機，擊發本案子彈1 顆，子彈打中乙○○小客車左前車頭燈上方引擎蓋前緣，穿透引擎蓋板金（引擎蓋前緣距離儀表板約1.16公尺），甲○○隨即關起車門，將持槍右手伸回車內（自史庭維小客車橫攔在乙○○小客車前方至甲○○持槍擊發完畢，前後約5 秒），乙○○、丙○○始倖免遭槍擊，而甲○○殺人未得逞。

三、嗣經檢警調閱路口監視器及乙○○小客車上之行車紀錄器之影像畫面，循線於翌日（24日）將甲○○拘捕到案，並查扣本案改造手槍（內含彈匣1 個）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時，並無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。

二、證明力上述犯罪事實，有林建夆、陳奕璁、史庭維、王文忠、乙○○、丙○○、黃泓智、薛群達、施宏霖、劉建民、戴素媚（以上2 人為現場目擊者）等人之證述筆錄，並有乙○○駕駛車輛之行車紀錄器錄影檔案、影像擷圖、原審勘驗該檔案之勘驗筆錄、擷圖、行車路線圖、現場監視器影像檔案、影像擷圖、警方之現場查證照片、槍枝照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、檢視報告可憑，扣案改造手槍1 支經送鑑定（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（另扣案送鑑彈殼1 顆，認係非制式金屬彈殼，經檢視，不具底火皿，欠缺足資比對之紋痕，無法比對），此有內政部警政署刑事警察局105 年07月19日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1050048365號鑑定書可稽，復有扣案槍枝足資為證。另被告開槍姿勢，則有同局107 年7 月30日刑鑑字第1070069852號函及模擬持槍照片、107 年11月20日刑鑑字第1078012557號函及模擬持槍照片可參。此外，被告於前案在車上持改造手槍及子彈，基於間接故意射擊前車左後窗玻璃，擊中洪紹恩頸部成傷，經警查獲投案，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，業經原審法院以105 年度訴字第336 號刑事判決判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金6 萬元；有期徒刑6 年，有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑9 年，此有原審法院上述判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可明。本案另有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可參。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與前述證據資料相符，可信可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、非法持有槍彈、刀械等違禁物行為，其持有係行為之繼續，非狀態之繼續，亦即，一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止，惟該等繼續性犯行於經檢警查獲時，依行為人是否受羈押而中斷繼續性持有之客觀可能、或行為人對查獲前繼續行為將受處罰之主觀認識，應認原繼續性行為之單一犯意，至查獲時已中斷，如於查獲後，再有相同之繼續性犯行，自難認查獲後行為與查獲前行為出於同一犯意而與前案以一罪論（最高法院100 年度臺上字第3219號、102 年度臺上字第3068號、103 年度臺上字第261 號、105 年度臺上字第3441號判決見解參照) 。

二、本案依被告所供，其於前案查獲投案後，雖查扣前案槍彈，但為報復陳奕璁等方面的仇家，故未繳交本案槍彈，仍繼續持有之，以利日後持槍彈攻擊，且前案投案後不到1 週的時間，被告果真持用本案槍彈射擊對方，足認被告上開供述為真，被告持有本案槍彈之起因，乃為再次報復陳奕璁等人無誤，參前見解，其持有本案槍彈，乃犯意另起無誤。且被告另行起意持有槍彈，即係為射擊仇家。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、刑法第271 條第2 項第1 項之殺人未遂罪。被告所犯上述3 罪，依其犯意，可認非法持有槍彈及殺人未遂間，具有局部行為競合關係，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以殺人未遂罪。至被告持槍射擊時，因僅射擊僅存之1 發子彈，故乙○○車上雖有乙○○、丙○○兩人，但依物理作用及射擊角度，子彈僅可能擊中並殺害乙○○或丙○○兩人其中1 人，此部分尚難論以一射擊子彈行為殺害2 生命法益，不能論以想像競合犯，併此敘明。被告已著手於殺人之犯罪行為，惟未發生人命死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由（即非法持有槍彈罪及殺人未遂罪部分，至妨害公眾往來安全罪及毀損罪部分，被告未提起上訴而告確定）

一、原審認犯非法持有槍彈罪及殺人未遂罪部分，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告持有本案槍彈未於前案報繳扣押，本應論以非法持有槍彈罪，原審於主文附表欄及犯罪事實欄認被告非法持有槍彈，卻於論罪科刑欄認被告非法寄藏槍彈，顯有矛盾。

㈡被告坐在副駕駛座持有槍彈往後朝向被害人車前擋風玻璃射擊1 發，子彈射中車頭引擎蓋前緣，若被告具有殺人之直接故意，其大可下車走向被害人車輛做近距離的瞄準射擊，無庸坐在副駕駛座即射擊，堪信被告係射中被害人也好，沒射中也罷的心態為真，此部分即難論以被告具有殺人之直接故意，而係如被告所供，其係間接（未必）故意而開槍殺人，較合於真實，原審認被告具有殺人之直接故意，亦有未當。

㈢被告非法持有本案槍彈之犯意與行為均係為了持有槍彈報復被害人，是非法持有槍彈及殺人未遂兩罪應論以想像競合犯，僅從一重殺人未遂罪處斷，敘明如前，原審認此部分應予分論併罰，尚有未合。

㈣被告於原審否認犯行，然於本院已坦承犯罪，被害人乙○○、丙○○於本院亦均表示願意原諒被告，此部分被告之犯後態度，尚稱良好，本院量刑自受此事實及評價之拘束，原審未及斟酌於此，以致於量刑不免過重。

二、被告上訴與辯護人指原審判決未妥，為有理由，本院應予撤銷改判。

伍、量刑及沒收

一、本院審酌被告犯後原矢口否認部分犯行，於本院坦白認錯，被害人到庭均表示願意原諒被告，其犯後態度尚稱良好，又被告於本案非法持有槍彈，時間不長，子彈數量尚低，雖光天化日之下在街頭（且係法院大樓附近）開槍射擊，犯罪情狀及其惡性相當之重，然參其係基於未必故意而開槍，惡性較直接故意為輕，被害人亦未因此受有何傷勢，另參被告國中肄業之智識程度，未婚，無子，與母親及哥哥同住，之前曾在夜市擺攤等一切情狀，量處如主文所示之刑。

二、扣案之改造手槍1 支，為違禁物，依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收之。扣案彈殼已無殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收之。

陸、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2項、第38條第1項，作成本判決。

柒、本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官蔡佰達於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

本案附錄法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271條第2項、第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。