臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第681號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第681號

上訴人

即被告

湯鎮誠

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

　　　　　　郭栢浚律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度重訴字第12號中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第2981號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、湯鎮誠明知具有殺傷力之改造手槍，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國106 年11月間某日，在雲林縣○○鎮○道0 號交流道附近，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向楊勝傑（業經臺灣雲林地方檢察署檢察官以108 年度偵字第2806、2929號起訴書提起公訴，並由臺灣雲林地方法院以109 年度重訴字第2 號審理中，下稱另案）購得具殺傷力之仿CLOCK 廠26型半自動改造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個，下稱本案具殺傷力之改造手槍1 枝），而自斯時起無故持有之。

二、嗣湯鎮誠於107 年4 月20日14時30分許，在雲林縣西螺鎮西螺果菜市場內，以手機連結網路上網，在社群軟體臉書上刊登販售操作槍之訊息，員警於執行網路巡邏時發現湯鎮誠張貼上開訊息，乃佯裝為買家與之攀談，而約定以7 萬元之價格購買鋼製操作槍2 枝，湯鎮誠遂於107 年5 月5 日15時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車抵達雲林縣○○鎮○○路0 號（西螺農工）前，先交付2 枝操作槍與員警觀覽，於員警檢視該2 枝操作槍（無證據證明具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未扣案）時，又取出上開具殺傷力之改造手槍1 枝供警方查看，員警見該具殺傷力之改造手槍1 枝為違禁物，旋即將湯鎮誠逮捕，並扣得該具殺傷力之改造手槍1 枝。員警嗣又於同日16時許，經湯鎮誠同意前往湯鎮誠位於雲林縣○○鎮○○里○○路00巷0 號之住處執行搜索，並扣得如附表所示與本案無關之物，始悉上情。後湯鎮誠於本院審判中自白上開犯行，並向警方供述本案具殺傷力之改造手槍1 枝之來源為楊勝傑，警方並因而於108 年4 月23日查獲楊勝傑。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告湯鎮誠及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第213-215 、346 、351-353 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、本案被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法「持有」可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告係於106 年11月間某日，在雲林縣○○鎮○道0 號交流道附近，以3 萬元之價格，向楊勝傑購得本案具殺傷力之改造手槍1 枝乙節，並據證人楊勝傑於另案警詢及偵查中證述在卷（見本院卷第141 頁；他669 卷第81-84 頁），而楊勝傑復因上開販賣本案具殺傷力之改造手槍1 枝等犯行，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以108 年度偵字第2806、2929號起訴書提起公訴，並由臺灣雲林地方法院以109 年度重訴字第2 號審理中乙節，有該起訴書（見本院卷第291-302 頁）在卷可稽，復經本院依職權調閱臺灣雲林地方法院以109 年度重訴字第2 號刑案全卷查明屬實。此外，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月5 日16時0 分起至16時30分止（受執行人：湯鎮誠；執行處所：雲林縣○○鎮○○里○○路00巷0 號）之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月5 日15時35分起至15時45分止（受執行人：湯鎮誠；執行處所：雲林縣○○鎮○○路0 號）之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告臉書專頁與MESSENGER 資料翻拍照片、車牌號碼00-0000 號自用小貨車之車輛詳細資料報表、現場照片、扣案物品照片（見偵卷第11-13 、25-75 、121 、141 頁）在卷可稽，且有本案具殺傷力之改造手槍1 枝可資佐證。又上開扣案本案之改造手槍1 枝，經鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107 年6 月11日刑鑑字第1070046096號鑑定書（見偵卷第143-150 頁）附卷可稽。綜上，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡、本案被告所為，不構成公訴意旨所指槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可「製造」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪：

１、本案公訴意旨認被告係於103 年某時許，在雲林縣斗六市狄斯耐玩具店內購買仿CLOCK 廠26型金屬模型槍1 枝，並於購買後之同年間某日，在雲林縣○○鎮○○里○○路00巷0 號住處內，以「不詳工具」將上開金屬模型槍槍管「有阻鐵部分鋸除」，製成鐵製槍管1 枝，再將鐵製槍管套入上開金屬模型槍內，製造成本案具殺傷力之改造手槍1 枝而持有之，因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可「製造」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

２、查被告固曾於警偵訊及原審審理時，坦承上開製造本案具殺傷力之改造手槍1 枝之犯行，其並於偵查中明確供承：本案之改造手槍1 枝買回來後，槍管前端有一點阻鐵，伊將該部分鋸切掉，槍管裡面本來即有膛線等語（見偵卷第170 頁）。惟依前揭說明，被告雖為上開「製造」本案具殺傷力之改造手槍1 枝之自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又被告於本院審理時已改稱其係於事實欄一所載之時、地，向楊勝傑購得本案具殺傷力之改造手槍1 枝，而自斯時起無故持有之，其先後所陳已然不一，則其於警偵訊及原審審理時，坦認製造本案具殺傷力之改造手槍1 枝乙節，是否屬實，已非無疑。又本案警方於107 年5 月5 日，在被告前揭住處執行搜索所扣得如附表編號6 至15所示膛線拉刀等物，但並無鋸子等鋸切工具，且公訴意旨及原審判決，均認定被告係以「不詳工具」將上開金屬模型槍槍管「有阻鐵部分鋸除」，而未認定被告係以如附表編號6 至15所示膛線拉刀等物，將上開金屬模型槍槍管「有阻鐵部分鋸除」，亦未認定被告有以膛線拉刀製造槍管內之膛線，是本案既未扣得鋸子等鋸切工具，且扣案如附表附表編號6 至15所示膛線拉刀等物，又與製造本案具殺傷力之改造手槍1 枝無涉，則被告前於警偵訊及原審審理時，坦認製造本案具殺傷力之改造手槍1 枝乙節，已難遽信。

３、再者，被告於本院審理時矢口否認有何公訴意旨所指「製造」本案具殺傷力之改造手槍1 枝之犯行，改稱上開其向楊勝傑購得本案具殺傷力之改造手槍1 枝而非法持有之犯行，並辯稱：其經警查獲後因為會怕遭槍枝來源楊勝傑報復，所以不敢供出楊勝傑等語（見本院卷第209 、212 、216-217 、314 、354-355 頁）。又被告係因本案於107 年5 月5 日，經警方查獲並扣得本案具殺傷力之改造手槍1 枝，且經原審判處有期徒刑5 年，併科罰金5 萬元後，認原審量刑過重，在與律師討論後，始於108 年4 月21日向警方供述本案具殺傷力之改造手槍1 枝之來源係楊勝傑，期間被告並向楊勝傑詢問有無像其於106 年11月間向楊勝傑所購買之仿CLOCK 廠26型改造槍枝，被告並於108 年4 月23日配合檢警實施誘捕偵查，復由員警喬裝買家，由被告配合居中牽線與楊勝傑談妥以10萬交易改造手槍1 枝，而於同日在雲林縣○○鄉○○路00號「7-11超商」前查獲楊勝傑，並扣得楊勝傑攜至現場之另1 枝具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）等情，有臺中市政府警察局第一分局108 年6 月3 日中市警一分偵字第1080030512號函既檢送之刑事案件移送書、被告及楊勝傑之調查筆錄等資料（見本院卷第87-201頁）及前揭起訴書在卷可稽，而楊勝傑除供承事實欄一所載時、地販賣本案具殺傷力之改造手槍1 枝與被告之犯行外，亦於另案偵查中供承：被告於訊息中有詢問其有無上次其賣給被告之同型仿CLOCK 廠26型改造槍枝等語（見他669 卷第81-82頁），並有被告與楊勝傑聯絡之手機截圖照片〈其中有被告向楊勝傑表示「看有沒有像上次那個26的」、「跟上次一樣的嗎」等語〉（見他669 卷第29-35 頁）。準此，益徵被告於本院審理時之自白核與事實相符，確屬可信，而被告前於警偵訊及原審審理之自白，則難採憑。

４、據上，被告雖曾於警偵訊及原審審理時自白本案具殺傷力之改造手槍1 枝為其所製造，然被告此部分之自白已與其於本院審理時自白供承之犯罪事實不符，另就公訴意旨所認定被告係以「不詳工具」將上開金屬模型槍槍管「有阻鐵部分鋸除」，此一關鍵「製造」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，既無其他補強證據以擔保其真實性，自難遽對被告繩之以製造具殺傷力之改造手槍罪責。準此，公訴意旨認本案被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可「製造」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有違誤。

㈢、綜上所述，足認被告上開於本院審理時之自白核與事實相符。本件事證明確，被告上開因向楊勝傑購得本案具殺傷力之改造手槍1 枝而持有之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴意旨認被告係犯同條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，自有未洽，惟未經許可製造及持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，兩者之社會基本事實同一，爰變更起訴法條，並依法予以審判，復經本院依法告知變更罪名，而無礙被告訴訟防禦權之行使（見本院卷第211 、345 頁）。又被告自106 年11月間某日持有本案具殺傷力之改造手槍1 枝時起至107 年5 月5 日為警查獲止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有本案具殺傷力之改造手槍1 枝之行為，屬繼續犯，為實質上一罪。

㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院107 年台上字第3588號判決意旨參照）。查被告係因本案於107 年5 月5 日，經警方查獲並扣得本案具殺傷力之改造手槍1 枝，且認原審量刑過重，在與律師討論後，始於108 年4月21日向警方供述本案具殺傷力之改造手槍1 枝之來源係楊勝傑，並於同年4 月23日配合檢警實施誘捕偵查，而於同日在雲林縣○○鄉○○路00號「7-11超商」前查獲楊勝傑等情，已如前述。又經本院依辯護人聲請向臺中市政府警察局第一分局及臺灣雲林地方檢察署函詢，本案是否因被告供述全部槍砲之來源係楊勝傑，因而查獲楊勝傑或因而防止重大危害治安事件之發生後，臺中市政府警察局第一分局函覆稱：本案緣由檢舉人即被告至本分局具名供出渠於107 年5 月5日遭查獲之槍彈來源係上手楊勝傑，並於108 年4 月23日配合檢警實施誘捕偵查，查獲楊勝傑意圖販賣而持有改造槍械等情，有上開臺中市政府警察局第一分局108 年6 月3 日中市警一分偵字第1080030512號函既檢送之刑事案件移送書、被告及楊勝傑之調查筆錄等資料存卷足參。另臺灣雲林地方檢察署亦函覆稱：貴院函詢本署108 年度偵字第2806、2925號楊勝傑等人違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，經查本案槍彈係因被告供出來源為楊勝傑遂而查獲乙情，亦有臺灣雲林地方檢察署109 年3 月16日雲檢原天108 偵2806字第1099006742號函（見本院第259 頁）附卷足憑。據上，足認本案確因被告供述本案具殺傷力之改造手槍1 枝來源係楊勝傑，並因而查獲楊勝傑無訛，又被告業於本院審理時自白本案持有本案具殺傷力之改造手槍1 枝之犯行，且本案僅有來源而無去向，揆諸前揭最高法院判決意旨，本案被告所為仍符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲之規定，爰依該條項之規定，減輕其刑。

參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：

一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告雖被訴非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，然被告所為應僅成立非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，原審仍論以被告犯非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，自有未合。㈡、原審犯罪事實欄認被告係以「不詳工具」將上開金屬模型槍槍管有阻鐵部分鋸除，而為製造本案具殺傷力之改造手槍1 枝之行為，惟於理由欄內又認定本判決如附表編號1 至6 、15（即原判決附表編號2 至7 ）所示膛線拉刀等物，為供犯罪所用之物，並依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，犯罪事實與理由予盾，亦有違誤。被告上訴意旨，以其本案具殺傷力之改造手槍1 枝，係於事實欄一所載時、地，向楊勝傑購得而非法持有，其所為應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，為有理由，已如前述。是原判決既有上述之違誤，即難維持，自應由本院將原判決予以撤銷，以資救濟。

二、量刑：爰審酌被告前有妨害風化、傷害及施用毒品（經送觀察、勒戒）等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第363-367 頁）在卷可稽，難認其品性良好，且被告明知持有具殺傷力之改造手槍為法所不許，且政府查緝甚嚴，竟無視法令向楊勝傑購得而持有之，足見其法治觀念顯有偏差，又本案具殺傷力之改造手槍1 枝非自被告住、居所查獲，而係被告在社群軟體臉書上刊登販售操作槍之訊息，員警於執行網路巡邏時發現被告張貼上開訊息，乃佯裝為買家與之攀談，而約定購買鋼製操作槍2 枝，於前揭交易時、地，被告先交付2 枝操作槍與員警觀覽，於員警檢視該2 枝操作槍時，又取出本案具殺傷力之改造手槍1 枝供警方查看而為警查獲，對社會治安所造成之潛在危害甚大，雖持有之改造手槍僅有1 枝，然所為惡性仍非輕微，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度（見偵卷第15頁），從事蔬菜搬運工，每月薪資3 萬5 千元，已婚，育有2 名小孩，太太從事臨時工，家中尚有祖母之家庭生活狀況（見原審卷第165-166 頁），及被告於本院審理時自白犯行之犯後態度，又無積極證據足證被告曾以該槍枝為其他犯罪行為等一切情狀，量處被告如主文欄第2 項所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至被告及辯護人雖請求為附條件之緩刑宣告，惟被告前已有妨害風化、傷害及施用毒品（經送觀察、勒戒）前案紀錄，仍未能遵守法律，在社群軟體臉書上刊登販售操作槍之訊息，於為上開操作槍交易時，經取出本案具殺傷力之改造手槍1 枝供警方查看而為警查獲，對社會治安所造成之潛在危害甚大，而非被告自首坦承犯行而主動交付，足認被告存有僥倖之心，被告又於另案警詢供承：其先向揚勝傑購買1 枝改造好之克拉克26型手槍，再上網去購買貝瑞塔92型及克拉克26型操作槍2 把，想說要按照楊勝傑改好的槍當作範本自己來改造等語（見本院卷第107 頁），足見被告有改造槍枝之意，其所為將進而提高對於社會治安、人身安全之潛在危險性。從而，本院認被告並無暫不執行刑罰為適當之情形，其仍應接受刑罰之制裁，始能維護社會正義，並收教化之效，故不為緩刑之宣告。

三、沒收部分：扣案之本案具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列之物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。至扣案如附表所示之物，與本案犯罪無關，又非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。