臺灣高等法院 臺南分院108年度選上訴字第443號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度選上訴字第443號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃許梅

指定辯護人

本院公設辯護人顏玲玲

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度選訴字第1 號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第388 、396 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃許梅為使民國000 年地方自治團體公職人員選舉○○縣○○候選○○○、縣議員候選人○○○、○○鄉鄉長候選人○○○、○○鄉○○村村長候選人○○○當選，明知不得賄選，竟思以金錢為對價，基於對有投票權之人交付賄賂約其投票權為一定行使之犯意，①於民國000 年11月24日上午6 時許，前至嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號陳輝田住處，向設籍該址有上揭選舉投票權之陳輝田（經緩起訴處分確定）以每人新臺幣（下同）1,000 元之對價買票，要求其本人及籍設同址有該次選舉投票權之家屬陳月裡、陳俞廷、陳石文及陳溫姜等均投票支持上揭候選人，陳輝田認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計5,000 元之賄賂然未轉交（詳如附表編號1 所示）。②同日上午7 時許，承前相同犯意，續至同村○○○000 附0號陳吳英春住處，向設籍○○○000 號有上揭選舉投票權之陳吳英春（經緩起訴處分確定）同以每人1,000 元之對價買票，要求其本人及籍設同址有該次選舉投票權之家屬陳幸琳及阮錦絨等均投票支持上揭候選人，陳吳英春認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計3,000 元之賄賂，旋轉交陳幸琳1,000 元，餘未轉交（詳如附表編號2 所示）。嗣為警據報循線查獲，並扣得陳輝田繳交收受之賄賂5,000 元。

二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局布袋分局及法務部調查局嘉義縣調查站報告偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁57-62 、90），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、前揭犯罪事實據被告黃許梅坦承不諱（見選偵㈠卷﹙107 年度選偵字第388 號﹚頁92-94 ，原審卷頁39、70，本院卷頁56、95），核與證人陳輝田、陳吳英春、陳幸琳之證言相符（見警卷頁6-15，選偵㈠卷頁39-43 、53-57 、63-64 ），並有全戶暨己身一親等戶籍資料，臺灣嘉義地方檢察署緩起訴處分書，扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及陳輝田所繳交收受之賄款5,000 元扣案可稽（見警卷頁22-27 ，選偵㈠卷頁105-109 ，選偵㈡卷﹙107 年度選偵字第396 號﹚頁65-67 ，原審卷頁19-20 ），事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、

㈠、

⑴、公職人員選舉罷免法之投票賄賂（或不正利益）罪，包括預備、行求、期約、交付等行為，其間有階段關係，但非必循序為之。而選舉投票行求或交付賄賂罪之構成要件既曰「約其（投票權）……為一定之行使」，於選舉投票行求或交付賄賂罪，自應以賄選意思到達該有投票權之相對人為必要，否則僅能論以行求賄賂或交付賄賂之預備犯。

⑵、「預備犯」係行為人為積極創設特定犯罪之實現條件，或排除、減少其障礙所從事之準備行為，具體態樣因未定型，不免濫刑，惟形式預備犯既以「預備犯某罪」之體例呈現，俾符合罪刑法定及構成要件明確性原則，可知其乃以所依附之犯罪為規範基礎，則其主觀意思與客觀行為，自係以後續基本犯罪構成要件之實行為依歸。質言之，基於未來特定犯罪之（預備）意思，而於現在實施之某項客觀行為，即為某特定犯罪之預備犯，法理上並無疑義，徵以最高法院諸多有關預備犯之判例（例如：24年上字第1251號、25年非字第159號、26年滬上字第24號、29年上字第21號、31年上字第217號），就行為人未達各該實行行為之案例事實，關於其準備行為主觀上所擬犯之基本犯罪，均明白加以認定即明。

⑶、為法益保護之必要，乃前置可罰性至犯罪實行行為之前，斯有預備犯之設。因應賄選買票不法內涵之高低差異，公職人員選舉罷免法明定行求、期約或交付賄賂等罪名，某預備行為究係何項特定罪名之預備犯，當以對應上開罪名之法益威脅程度為判斷標準。又行求、期約、交付等罪之預備犯，既均是各該犯罪實行行為前之準備行為，預備交付涵攝之範圍可含括預備行求、預備期約，反之則否。

⑷、行為人自然意義（即社會經驗認知）之行為單數，針對某人及同戶家人賄選買票，客觀上既已將買票之賄賂一併交付並囑轉交，就買票行為人而言，自非祇要求行求賄選之意思表達而已，更係預期賄賂之能交付予未謀面受賄者，是允應認其主觀上之賄選預備故意，為內含前階行求、期約之交付意思，而非僅止於行求、期約意思，即便原預期之受賄者未受意思轉達或拒絕收受，亦不容回溯將已達較高法益危害性之預備交付，倒退認定為僅預備行求或預備期約。類此情形應認係交付賄賂及預備交付賄賂，而非祇預備行求、期約賄賂，蓋賄賂之行求或期約，本非交付之前提條件，其等之預備犯亦然（最高法院101 年度台上字第1683號、第6045號等判決參照）。

㈡、賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪。而該罪之預備犯，僅止於著手實行前之準備階段，嗣若進而為實行行為，即為其後之進階賄選行為所吸收，不另論罪。故而，一行為同時對多數有投票權人賄選，或接續先後多次向多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時或接續對多數有投票權人，部分為賄選之實行行為，但部分尚在賄選之預備階段者，尤僅能論以該實行行為之一罪。

㈢、行為人基於買票犯意賄選，按選舉權人名冊逐一交付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性，則行賄人與受賄之家戶代表就交收之賄賂，皆認知係為一定投票權行使之對價，自合致投票交付賄賂之構成要件。縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論其事後實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106 年度台上字第3195號判決參照）。

四、被告向陳輝田、陳吳英春賄選買票交付賄賂，賄選意思未盡達彼等各該有投票權家人部分（如附表編號1 ⑵、2 ⑵），則係預備交付賄賂。核被告上揭賄選買票而交付賄賂、預備交付賄賂所為（詳如附表所示），係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪。被告基於賄選買票之單一犯意，於該次縣長、縣議員、鄉長、村長選舉，為各該候選人當選之目的，於密接之先後時空，向有投票權多人交付及其預備之賄選買票行為，侵害各該同種類選舉公正之國家法益，各賄選買票舉止獨立性薄弱，應合一包括評價，就各該同種類選舉，各依接續犯論以一選舉投票交付賄賂罪。至其針對縣長、縣議員、鄉長、村長等不同選舉賄選，賄求之目的既不相同，侵害之國家法益有異，屬一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯（最高法院105 年度台上字第889 號判決參照）。被告於偵查中自白選舉投票交付賄賂犯行，應依同法第99條第5 項前段規定減輕其刑。

五、原審以被告賄選事證明確而予論罪科刑，固非無見。檢察官上訴指摘被告以他人資金依指示買票賄選，嚴重破壞民主運作機制及選舉公平，不應輕縱緩刑，否則祇會鼓舞仿效，敗壞選風，縱不忍患有眼疾之高齡被告入監，但原審命其僅向公庫支付25萬元即諭知緩刑，亦非允當，其金額至少應60萬元以上始相當，請撤銷原判決，以達嚇阻之一般預防效果云云。本院以檢察官不服原審緩刑宣告部分，固無足採（詳下述項次：六、㈡⑴），然衡酌被告初矢口否認賄選，心存僥倖，及至偵查事證無誤，始轉念坦承，不無特殊預防之需求，上訴論旨關於緩刑所附支付公庫金額之條件過低，不足以預防犯罪之指摘，為有理由，因罪刑與緩刑有不可分離之依存關係（最高法院20年上字第221 號判例參照），應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

六、本院之刑罰裁量及沒收諭知

㈠、主刑爰以被告之責任為基礎，審酌其素行良好，自陳己資為特定候選人買票，對象侷限於里鄰故舊，區域甚狹，人數無多，規模不大，雖以身試法，干犯賄選買票重罪，衡其賄買之票數、金額、地域，蠹蝕民主政治根基之嚴重性，坦承犯行，態度差可，豐足之經濟與家庭生活，考量相關刑度建議等一切情狀，處有期徒刑1 年10月，如主文第二項所示。

㈡、附條件緩刑

⑴、

①緩刑機制來自於對刑罰極限之體認，刑罰作為國家對風險社會最嚴厲之控制手段，嚴法峻刑之國家權力亦是必須被限制的對象，透過緩刑制度緩和並節制刑罰，可避免其過度嚴苛或浮濫，以濟其窮。緩刑固屬國家給予犯人之寬典，但不能忽視其實亦係內化於刑事制度之刑罰抑制措施，此乃一體之兩面，參照刑事實體與程序法諸多之追訴、審判或執行障礙，亦可知「有罪必罰」並非無上之鐵律。犯罪行為之可罰性，與犯人現實上有無執行刑罰之必要性，並非一事，後者容許以犯罪行為本身以外之情事，進行個別化特殊預防之斟酌與判斷，而緩刑之作用，即是將刑罰限定在必要之範圍內。復次，緩刑有避免特別是中短期自由刑弊害之消極作用，另則具保全犯人廉恥促其自新改悔之積極作用，臻符「刑期于無刑」之境地，制度設計植基於個別化之刑罰處遇。而緩刑宣告與否，除須符合特定之素行外，端視犯人是否有「暫不執行（刑罰）為適當」之情形而定（刑法第74條第1 項本文參照），揆諸最高法院揭闡「暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告『有無再犯之虞』，及『能否由於刑罰之宣告而策其自新』等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係」之意旨即明（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281 號等判例參照）。倘過度著眼於威嚇社會大眾，藉以整飭選風，以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作為一般預防之警惕樣版，不無妥適性之疑慮。

②檢察官上訴反對諭知被告緩刑，不外是偏重刑罰應報之絕對觀點，強調刑罰之宣告必須樹立權威，應被嚴格地施予犯人，俾維持刑罰之一般威嚇預防功能。然則，緩刑宣告係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣告效力遭撤銷而喪失，絕大程度取決於犯人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應報犯人予痛苦之本質，無論對犯人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現，若謂緩刑為縱容罪犯之優惠，毋乃係以偏概全之誤解。

③訊據被告供陳：伊存有積蓄，兒子會給生活費，復可按月領取老人年金，會不定時救濟他人，尤提具建廟捐獻20萬元之收據供參（見警卷頁4 ，原審卷頁77、91），堪認其財力不弱，本件賄選花費合計僅區區前述8,000 元之金額，諒非其資力所不能及，檢察官揣臆被告另有金主共犯，尚難為憑，據而謂被告未供出真正幕後黑手，是而不應宣告緩刑云云，顯係不當連結逾越前揭法律規範意旨之事項，援作刑罰執行猶豫與否之斟酌依據，自無可採。

⑵、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科紀錄表可佐，一時失慮致罹刑章，坦承犯行，不無悔意，本案偵查中遭羈押十餘日，歷此訴訟程序及罪刑宣告，切已深受教訓，日後當知謹慎誡懼，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑宜暫不執行俾啟自新，依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑5 年。復衡酌被告犯罪情節、尚稱寬裕之資力及檢察官之建議等情，為增強刑罰暫緩執行之警惕效果，以期殷鑑，依同條第2 項第4 款規定，命其應於本判決確定後2年內向公庫支付50萬元。

㈢、從刑被告違反公職人員選舉罷免法買票賄選，犯選舉投票交付賄賂罪，經宣告有期徒刑以上之刑，考量其犯罪之性質與情節，依同法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，諭知褫奪公權4 年。

㈣、沒收相對於「其他不正利益」之「賄賂」，係指金錢或可以金錢計算之財物（最高法院21年上字第369 號判例參照），而金錢為代替物，重在兌換價值而不在原物，沒收選舉買票之金錢賄賂，毋須拘泥於沒收原物之理論。卷查本件扣案交付之賄賂1,000 元（如附表編號1 ⑴）、預備交付之賄賂4,000元（如附表編號1 ⑵) ；未扣案交付之賄賂2,000 元（如附表編號2 ⑴）、預備交付之賄賂1,000 元（如附表編號2 ⑵），皆未於對向賣票受賄者之相關案件宣告沒收，或經聲請准予單獨宣告沒收，其無滅失之疑慮，故不問屬於犯人與否，以上合計8,000 元，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收，其中未扣案部分（3,000 元），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。