臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第255號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上易字第255號

上訴人

即被告

詹凱翔

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第781 號中華民國109 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第1079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹凱翔明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年8 月12日9 時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處房間內，以將甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）放入玻璃球內，再以火燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）為執行108 年度緩護命字第607 號緩起訴處分，通知詹凱翔於108 年8 月15日9 時46分許向嘉義地檢署觀護人報到並接受採尿，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經嘉義地檢署觀護人室簽請分案後經臺灣嘉義地方檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第73-74 頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、查被告前因施用毒品案件，經嘉義地檢署以108 年度毒偵字第587 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（緩起訴期間為108 年6 月12日至110 年6 月11日），有該緩起訴處分書（見原審卷第185-186 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。足認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議亦同此旨），其於戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯本案施用毒品案件，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第161 頁、第165-169 頁；本院卷第73頁、第76頁），並有嘉義地檢署觀護人室採尿交辦單、嘉義地檢署個案採尿情形報告書、嘉義地檢署個案採尿具結書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）暨嘉義地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）各1 份在卷可稽（見偵卷第3-5 頁、第7 頁、第9-11頁），足認被告任意性自白確與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、核被告詹凱翔所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

叁、原判決撤銷改判理由：

一、原審認被告犯施用第二級毒品罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告前因施用毒品案件，經原審以100年度嘉簡字第812 號、100 年度嘉簡字第1497號、101 年度嘉簡字第335 號分別處有期徒刑3 月、4 月、4 月確定，復因販賣第二級毒品案件，經本院以100 年度上訴字第883 號判決應執行有期徒刑7 年並經最高法院上訴駁回確定，上開各罪再經原審以101 年度聲字第450 號裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，被告入監執行後，雖於106 年4 月12日假釋付保護管束，惟被告於假釋中因故意更犯罪，經判處徒刑確定，業經法務部依刑法第78條第1 項規定撤銷假釋乙節，有法務部109 年4 月16日法授矯教字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第83頁），被告既經撤銷假釋，則其出獄日數不算入刑期內，自不能視為執行完畢，故被告於本案並不構成累犯，自不能依刑法第47條累犯規定加重其刑。惟原判決誤認被告業已假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，致依累犯規定加重其刑，容有未洽。從而被告上訴主張原審量刑過重云云（見本院卷第73頁），雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告經檢察官附命戒癮治療緩起訴處分確定，本應徹底戒除毒癮，不料竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告坦承犯行、犯後態度良好，併參以其自述為○○肄業之智識程度，從事○○業、月入約新臺幣（下同）0-0萬元，未婚、沒有小孩，平常與母親、舅舅及舅媽同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。