臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第526號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第526號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

薛柳花

選任辯護人

賴鴻鳴律師

　　　　　　黃俊達律師

　　　　　　張嘉琪律師

上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第970 號中華民國109 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第11988 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、薛柳花為○○企管顧問社之會計，因業務上之關係，為○○交通器材工業有限公司（下稱○○公司）代報稅款，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國106 年7 月28日，委由其不知情之子張延年（所涉業務侵占罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定），前往臺南市○○區○○○路00號○○公司，向○○公司之總務副理黃淑清領取○○公司為繳納106 年營利事業所得稅之暫繳稅款，所開立之面額新臺幣（下同）125 萬元之支票1 張（票據號碼：000000000 號），張延年持該支票前往銀行領取現金125 萬元後，轉交予薛柳花，惟其未將該現金用作繳納上開稅款，反而侵占入於己而花用殆盡。

二、嗣薛柳花為免未代○○公司繳稅一事遭發現，竟另基於行使偽造公文書之犯意，於106 年11月前某日，在臺南市某不詳地點，以電腦編輯軟體繕打本稅數額「1,250,000 」、應繳金額合計數額「1,250,000 」、法定繳納期間「自106 年7月1 日起至106 年7 月31日止」等字樣再列印剪下後，黏貼於先前營利事業所得稅暫繳稅額繳款書上，再一同影印，以此方式偽造財政部南區國稅局106 年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書1 紙（下稱繳款書），並持該偽造之公文書向○○公司行使之，以表示其已繳納上開稅款，足生損害於○○公司、財政部南區國稅局對於稅捐申報、收受之正確性。嗣○○公司遭通知尚未繳納上開稅款，始查悉上情。

三、案經○○公司訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第93至96頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或不當情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審及本院審理中均坦承不諱，且據證人黃淑清於偵查中證述明確，並有卷附支票影本（票據號碼：000000000 號）、被告偽造之財政部南區國稅局106 年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書各1 份等在卷為據，足認被告前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信，應依法論科。

二、論罪及刑罰加重、減輕事由之說明：

（一）按刑法第10條第3 項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」，則公文書之範疇如何，自應依公務員之定義以界定此等人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。又刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1 款前段）、「授權公務員」（第1 款後段）及「委託公務員」（第2 款）。而刑法第10條第2 項第2 款所定「從事與『委託機關權限』有關之公共事務者」之要件，公務員身分之成立，解釋上應限於公務機關基於國家（或地方自治團體）統治權對於人民所為之公權力行為，例如於收取委託代收稅費款項時，於所掌文書上表明稅費款項收訖、蓋用職章於繳款收據等，足以發生一定公法上效果之行為，因此時行為人主客觀上均明顯立於國家（或地方自治團體）高權之地位，故可將其視為委託公務員。查本案被告偽造之財政部南區國稅局106 年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書，其上蓋有臺灣銀行收款章，而上開銀行係受財政部南區國稅局依公庫法第4 條第1 項、第10條、各級公庫代理銀行代辦機構及代收稅款機構稅款解繳作業辦法第4 條規定委託辦理代收繳納稅款業務，並應於收納現金稅款後，在繳款書各聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章後，將收據聯交由納稅義務人收執，其餘各聯依稽徵機關規定辦理，足認其係「受公務機關委託承辦公務之人」，於職務上所制作之文書，即屬公文書，則本案被告以上開方式偽造繳款書，既係表示申報人已繳納所申報之營業稅捐，並以此聯為繳納之憑證，為偽造公庫代理銀行所製作之收據。是被告偽造之上開繳款書，應屬刑法之公文書。

（二）核被告薛柳花就犯罪事實一所為，係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實二所為，係犯同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。被告偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係先侵占告訴人公司之待繳稅款後，為免犯行敗露才另為行使偽造公文書犯行，故其上開業務侵占、行使偽造公文書犯行，犯意各別，行為互殊，時間有別，應分論併罰。被告之辯護人主張被告乃係出於一個單一意思決定所實施之行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，尚無可採。

（三）被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度交簡字第3581號判決判處有期徒刑2 月，於105 年11月11日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，已符合累犯之要件。本院審酌被告於上開徒刑執行完畢後，仍無視法律嚴厲禁制，再為本件犯罪事實一、二所示之業務侵占、行使偽造公文書犯行，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

（四）被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑責，然該條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決先例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。本案被告係因個人之資金需求，即破壞與告訴人間長期之信任關係，就其業務上所保管的待繳稅金侵占入己，事後並為圖掩飾其侵占犯行，復行使偽造之國稅局營利事業所得稅暫繳稅款繳款書公文書以取信告訴人，惡性非輕，經本院斟酌被告犯罪之情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情。而被告所述幫忙告訴人公司記帳30多年、未追討告訴人公司積欠之記帳費用、目前罹患憂鬱症狀、飽受高利貸債務所苦、現已身無分文、未來也無法從事記帳士工作、願意持續賺錢清償對告訴人之債務等節，均屬刑法第57條所定量刑審酌事項，尚無從據以為酌量減輕之理由，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑一節，亦無理由。

參、撤銷原判決之理由及量刑：

一、原審認被告上開犯罪事實之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

（一）就犯罪事實二部分，本院認被告係成立刑法第216 條、211 條之行使偽造公文書罪，原審亦同此認定，惟該罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，且不得易科罰金科罰金，而原判決理由在別無引用其他法條（如刑法第59條）減輕之情況下，竟量處有期徒刑6 月並諭知易科罰金之折算標準，顯已逸脫法定刑範圍，其判決即有違誤。

（二）原審以被告固屬累犯，惟其構成累犯之罪為公共危險罪，與本案犯行之類型不同，罪質不相當，所侵害之法益不同，而認無以累犯加重之必要。然本院審以被告構成累犯及本案情節，認被告刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具相當惡性，自應適用刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，業見前述，原審未依累犯規定加重，亦有未合。

（三）綜上，被告以原審論處被告行使偽造公文書罪不當；被告所犯業務侵占罪及偽造公文書罪為想像競合犯，應從一重處斷；原審未依刑法第59條減輕其刑不當云云，指摘原判決顯有違誤，雖無理由，然檢察官上訴意旨以原審逸脫法定刑範圍而為量刑、應依累犯加重其刑及認被告犯後態度不佳，使告訴人蒙受重大損害等節，認原審量刑過輕，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑部分：爰審酌被告供稱其為告訴人公司記帳已逾30年，可認其深受告訴人公司信賴，竟因個人之資金需求，即破壞與告訴人公司間長期以來之信任關係，就其業務上所保管之代繳稅金侵吞挪用，事後為圖掩飾其侵占犯行，復另行起意偽造國稅局營利事業所得稅暫繳稅款繳款書以取信告訴人，其行為至為不該，又其犯後雖始終坦承犯行，然並未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，兼衡被告於原審審理中自稱係專科畢業之教育程度、已離婚、目前單身獨居、育有3 子，經營○○企管顧問社等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併定其應執行之刑如主文第2 項所示。

肆、上訴駁回（原判決諭知沒收）部分：

一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案檢察官、被告係就原判決判處被告業務侵占、行使偽造公文書各罪之罪刑部分提起上訴，其效力仍應及於上開各罪沒收部分。

二、雖原判決就被告所犯業務侵占、行使偽造公文書各罪之罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：被告侵占之上開125 萬元為其犯罪所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。以上經核於法並無任何違誤，是檢察官、被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第211 條、第336 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳冠霖提起公訴、同署檢察官吳梓榕提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。