臺灣高等法院 臺南分院109年度聲字第715號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　109年度聲字第715號

聲請人

即受刑人

謝厚順

代理人

李明洳律師

上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣新竹地方檢察署檢察官執行之指揮（98年度執助典字第825 號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人謝厚順（下稱受刑人）前因懲治盜匪條例案件，經本院80年度上重訴字第1951號判決判處無期徒刑確定，入監執行後，嗣經法務部核准假釋付保護管束，另於假釋期間因犯公共危險案件，經臺灣高雄地方法院97年度審交簡字第3983號判處有期徒刑2 月確定，經法務部依刑法第78條第1 項規定，撤銷前揭假釋，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以98年度執助典字第825 號執行指揮書（下稱本件執行指揮）執行殘刑25年。然：

㈠刑法第78條有違憲之虞，此有臺灣高等法院高雄分院（107年度聲字第703 號）已有停止個案審判聲請釋憲之前例，本件與該案案情類同，而有停止審判聲請釋憲之必要。

㈡本案適用刑法第78條違反正當法律程序之要求，且造成違反比例原則而過度侵害人民人身自由之結果，而有違憲疑慮：1.假釋撤銷屬人民人身自由之重大限制，撤銷之程序應由法官為之方符合正當法律程序之要求。現行假釋處分不論作成或撤銷皆係由法務部作成，並非合於憲法第8 條正當程序之要求。假釋撤銷既屬就人民人身自由之重大限制，撤銷之程序應由法官為之方符合正當法律程序之要求，上開規範，已涉及受刑人憲法上人身自由保障範圍之侵害。

2.次按大法官解釋之意旨，限制人身自由之處置應踐行必要之正當法律外，亦應與所欲維護之法益權衡以符合比例原則。撤銷緩刑之宣告應充分衡量受刑人所為行為之嚴重性，始合乎比例原則。且如法令之法律效果過於單一而剝奪法院或行政機關之裁量權，造成個案顯然過苛而無合理例外排除之情形時，則亦屬違反比例原則而違憲。現行刑法就假釋撤銷之規定，並未區分受假釋人行為之情狀給與不同法律效果之裁量空間，一律撤銷假釋處分有違憲法第23條之比例原則。

㈢按刑法第78條第1 項之規定，並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，況實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」之例。例如最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號刑事裁定則以：「法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。」、「衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。」即屬於法律未明定有裁量範圍之情形，法院仍得本於法律合憲性解釋原則，依妥當性、現在性、創造性及社會性為考量，闡明法律之真意，為目的性限縮解釋。於本案情形，亦應斟酌行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，以適用刑法第78條第1 項之規定。而非不分情節，一律撤銷假釋。

㈣再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1 項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。

㈤故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，至原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞，本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人觸犯輕罪受有期徒刑宣告。原處分於作成撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。綜上所述，刑法第78條第1 項違反正當法律程序、比例原則，而有違憲疑慮。且在法律未明定有裁量範圍之情形，法院仍得本於法律合憲性解釋原則，為目的性限縮解釋，以適用刑法第78條第1 項之規定。又各國立法例均能支持將刑法第78條第1 項解釋為：「得裁量規定」。是以，本件鈞院實應廢棄本件執行殘餘刑期之指揮處分，以符法治、維護人權。為此請求本院依法撤銷本件執行之指揮而聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。假釋出獄者，假釋中付保護管束，屬於保安處分之一種，其目的在監督受刑人釋放後之行狀與輔導其適應社會生活，期能繼續保持善行。依保安處分執行法第64條第2 項之規定，法務部得於地方法院檢察署置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束事務，因此受刑人假釋中之保護管束事務，自係由檢察官指揮執行，而受保護管束人是否應撤銷假釋，仍屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，受保護管束人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484 條規定，俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑時，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議以求救濟（司法院大法官釋字第681 號解釋意旨參照）。而受刑人具狀對法務部撤銷其假釋處分後，新竹地檢署檢察官所為執行指揮不當聲明異議，依其聲明異議意旨，當係針對法務部以98年2 月9 日以法矯決字第0980005043號函撤銷受刑人前案假釋，再經新竹地檢署檢察官以98年度執助典字第825 號執行指揮書指揮執行撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑25年之執行指揮聲明異議，應無疑義。是以受刑人對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑而向本院聲明異議，程序上並無不合。惟關於假釋之撤銷，「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」、「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。」刑法第78條第1 項、第79條第1項分別定有明文。依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋。故刑法第78條第1 項所定之撤銷假釋，乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，係屬必要之撤銷，法院並無裁量權。從而，受刑人如所犯之罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，即應依法於判決確定6 個月以內撤銷其假釋，執行殘刑（最高法院109 年度台抗字第430 號裁定參照）。

三、經查：

㈠受刑人前因懲治盜匪條例案件，經本院80年度上重訴字第1951號判決判處無期徒刑。上訴後，經最高法院以81年度台上字第1747號駁回上訴確定。受刑人於81年5 月29日（刑期起算）入監執行，於95年1 月27日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為105 年1 月26日。惟受刑人於假釋期間內之97年10月8 日更犯不能安全駕駛公共危險罪，經臺灣高雄地方法院以97年度審交簡字第3983號判決判處有期徒刑2 月確定。受刑人假釋中因故意更犯罪，受上開有期徒刑之宣告，法務部遂以98年2 月9 日以法矯決字第0980005043號函撤銷前揭假釋，經臺灣臺南地方檢察署檢察官囑託新竹地檢署檢察官以98年度執助典字第825 號執行指揮書指揮執行撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑25年（受刑人經通緝後於98年11月9 日緝獲到案入監）等情，經本院向新竹地檢署調取98年度執助字第825 號執行卷全卷核閱在卷，且有前述本院、最高法院及臺灣高雄地方法院判決、法務部撤銷受刑人假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可證。是受刑人既係於假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑之宣告確定，且法務部撤銷受刑人假釋之處分合於刑法第78條第1 項前段之規定，

㈡按刑法第78條第1 項前段之規定，係在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪者，不許其繼續假釋之立法意旨，屬法定撤銷假釋事由，法院並無裁量權（最高法院109 年度台抗字第430 號、106 年度台抗字第308 號、104 年度台抗字第599 號、103 年度台抗字第209 號、98年度台抗字第748 號裁定意旨參照）。受刑人既係於假釋並付保護管束中因故意更犯罪，而遭判處有期徒刑確定，法務部依刑法第78條第1項規定，於判決確定後6 月以內撤銷其假釋，檢察官據以核發本件指揮書指揮執行，並無違法或不當，且屬法定應撤銷事由，司法行政機關及法院均無裁量權；況且，我國現行之撤銷假釋制度，已有明確區分「應撤銷」及「得撤銷」，前者即為刑法第78條，後者為保安處分執行法第74條之2 、第74條之3 之規定，可見，立法者已有針對在假釋期間，受保護管束人所違規之事件類型，依其情節輕重或危害等，初步做區分及衡量後，而異其不同之法律效果，且刑法第78條關於絕對撤銷假釋之要件，立法者亦限縮於「故意犯」及「受有期徒刑以上之宣告」，而排除過失犯或單純受拘役或罰金刑之犯罪類型，使較嚴重之犯罪情節，始能落入絕對撤銷假釋之範疇，益見我國立法者均已對於撤銷假釋之情形有所權衡或裁量，且該權衡或裁量尚屬合理適當，是司法機關若再另行以司法裁量權而變異立法者之原意，恐有司法擴權或侵害立法權之嫌。是受刑人主張刑法第78條第1 項並未宣示撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，於法無據，又其於假釋期間僅犯輕罪，卻遭撤銷假釋，認輕重失衡，聲請本院撤銷上開撤銷假釋處分云云，與法所明定應否撤銷假釋之要件認定無涉。至聲請意旨所指外國立法例（依日本、德國、美國各國立法例，撤銷假釋，為得裁量規定）或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料；而法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，資為論據之必要，乃屬當然。「而目前現行撤銷假釋之制度是否尚須變革，有無隨時代及社會觀念須做調整，應屬立法形成之自由或政策選擇之範疇，在法律尚未修正前自應依現行法律之明文規定解釋及適用，附此敘明。」

㈢綜上所述，檢察官依據法律規定指揮執行受刑人經撤銷假釋後之殘刑，自無不當或違法之處。受刑人猶執前詞聲明異議，指摘檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。