臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

楊富國

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度交易字第392號中華民國111年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年7月20日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年7月19日南院武刑國111交易392字第1110028303號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於111年5月12日以111年度交易字第392號判決認定被告楊富國犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，處有期徒刑9月。檢察官於收受該判決正本後，以原判決量刑不當（含累犯是否加重）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官確認上訴範圍無訛（見本院卷第45-46頁），揆諸前開說明，檢察官顯僅就原判決關於量刑部分（含累犯是否加重）提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實及罪名之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決量刑（含累犯是否加重）部分加以審理。

三、經本院審理結果，因檢察官僅就原判決量刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪理由部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由（如附件）。

四、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等；且經法院調查臺灣高等法院被告前案紀錄表，並踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證。是以，被告前確曾因公共危險案件受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；復參酌被告前業因相同罪質之公共危險案件接受刑事處分並判決確定，仍再犯本件犯行，亦足認其對於刑罰之反應能力確屬薄弱，揆諸司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨，本件被告應有刑法第47條第1項之適用，並宜與被告以累犯之規定審酌認科。至原判決援引最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，而僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，雖非無見。然按民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文；本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。是以，原判決援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論而為本件判決之論據，恐稍嫌速斷，而非無得再斟酌之餘地。綜合上述，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

五、駁回上訴之理由：

㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57 條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定理由欄參、三㈠、四意旨參照）。

㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院108年度交易字492號判決判處有期徒刑7月確定，於109年2月10日執行完畢乙節，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：「楊富國前因公共危險案件，經法院判決有期徒刑7月確定，於109年2月10日執行完畢」等語（見起訴書第1頁），並有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可按（見111年度偵字第5987號卷《下稱偵卷》第13-20、23頁），復為被告所不爭執（見本院卷第46頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。

㈢按最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定之上開法律見解係於111年4月27日作成，而本案原審係於同年5月5日辯論終結，斯時公訴檢察官於科刑辯論時，僅表示「請審酌被告是第8次酒駕及本次酒測值達到每公升0.57毫克，量處適當之刑。」等語（見原審卷第31頁），難認已就被告構成累犯應加重其刑之事項具體指出證明方法，原判決乃參照最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定理由意旨，認檢察官未就被告應依累犯規定加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，尚無從依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第2頁），惟原判決就被告上開構成累犯之前案紀錄、素行資料，業於量刑時列為審酌事由（原判決第2頁第20-28行)，則依上開最高法院見解，即無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，是檢察官此部分之上訴，難認有理由。

㈣又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決要旨參照）。查原審就量刑部分，業已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀。衡之被告於本案以前，於92年間因酒後駕車之公共危險罪，經檢察官為職權不起訴處分，其後於94、102、104、106、108年，各因酒後駕車之公共危險罪，經法院判處有期徒刑2月、4月、5月、6月、6月、7月確定，有上開前案紀錄表可參，顯然前開案件給予被告之機會及教訓，並無法遏止被告恣意酒後駕車之危險行為，且本案經測得之吐氣酒精濃度達每公升0.57毫克，原審因之量處被告有期徒刑9 月，於法並無違誤、不當。至被告所稱其需照顧生病之父母等情由（見本院卷第52頁），縱認屬實而值同情，仍非屬得以動搖原判決量刑之事由，附此敘明。

㈤從而，本件檢察官之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。