臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

抗告人

即被告

廖世宏

上列抗告人即被告因聲請觀察、勒戒案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國111年4月18日所為110年度毒聲字第350號裁定（聲請案號：臺灣雲林地方檢察署110年度毒偵字第490號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨詳如附件所載。

二、抗告意旨略以：㈠本案不符現行犯之逮捕程序：本案警員於拘束抗告人即被告廖世宏時，已表明抗告人係因「持有K盤、車内散發愷他命煙味」等，遭警方以「現行犯」而為「逮捕」上銬，並予以「權利告知」，更進一步為逮捕後始得進行之「附帶搜索」程序，方扣得愷他命1包，此有原審就警員攜帶之密錄器所製作之勘驗筆錄及臺中市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄（警員於其上勾選「附帶搜索」）附卷可稽，則警員於案發現場顯已完成現行犯逮捕及附帶搜索程序，不容事後隨意曲解為「管束」、「檢查」等作為。然從警員於原審中表示，渠等非因偵辦抗告人涉嫌毒駕而為拘束抗告人，亦未開立毒駕之罰單，當時僅係扣到抗告人之愷他命及K盤，僅為實施警察職權行使法之管束，而在派出所管束結束後即讓抗告人自行離去，並未解送檢察官等情，此經警員於原審中證述明確，復有警員之職務報告在卷可證，足認警員於案發時實無逮捕現行犯之意，竟卻對抗告人執行逮捕及附帶搜索程序，手段自非適法。㈡、本案不符警察職權行使法之管束程序：如前所述，本案警員於案發時係表明對抗告人以「現行犯」為「逮捕」，並予以「權利告知」，更進行「附帶搜索」之侵入性程序，非僅為警察職權行使法所規定之「檢查」，則無論從警員之行為態樣、外觀或主觀認知上，均核與警察職權行使法之管束手段或目的不符；再依警察職權行使法第19條第2項規定：「警察為前項管束，應於危險或危害結束時終止管束，管束時間最長不得逾24小時；並應即時以適當方法通知或交由其家屬或其他關係人，或適當之機關（構）或人員保護。」，本案中警方並未於程序終止後即時以適當方法通知或交由其家屬或其他關係人，或適當之機關（構）或人員保護，在在顯示警方所為完全與警察職權行使法之管束程序不相適合，確為違法執行管束。㈢、抗告人之「同意」採尿不具自願性及任意性：本案抗告人係遭警方以「違法逮捕」、「違法搜索」、「違法管束」等作為而帶案偵辦如前所述，探究如是違法手段無論對於一般人或本案抗告人而言，衡情自當足使抗告人之人身自由及其心理狀況產生極大之剝奪感與恐懼感，實不能謂無所威脅性或毫無影響抗告人之主觀意識判斷。再參以抗告人於派出所時確實有向員警表示：「我想請問，如果我們要回去驗尿，還是怎麼樣的，我們可以趕快回去嗎？我真的很冷，我也很配合了」等語，顯見抗告人當時在派出所絕非處於得自由任意離去之狀態。在此情形下，抗告人深受警方「違法逮捕」、「違法搜索」、「違法管束」等違法作為在前，復遭警方無端留置警局無法任意離去於後，自不能排除抗告人最後係因有所屈服，不得已始同意「自願」採尿之情。原審徒以抗告人之教育程度、前科素行、法律認知或員警證述等情節，遽認抗告人同意採尿係出於自由意志云云，完全忽略本案確實存有警方違法作為及抗告人無從任意離去等重要因素，復未能依權衡原則評價判斷警方之採尿程序是否具證據能力，實嫌速斷。㈣、我國實務並未完全排除「毒樹果實理論」之採用：我國實務並未完全排除「毒樹果實理論」之採用，縱無明文化，法院於審酌刑事訴訟法第185條之4權衡原則時，尚非不得導入此項法律概念而由法院加以闡明或判斷。本案抗告人接受採尿並非出於任意性已如前述，核屬是否違法取證之範疇，就任意性與否之法律爭點，所採集之「尿液」尚與「毒樹果實理論」無關（因非衍生取得之證據，係討論採尿程序是否直接違法）；惟倘若原審認定本案採尿係具自願性，然該採尿程序實與抗告人先前所受之「違法逮捕」、「違法搜索」、「違法管束」等一系列違法作為，環環相扣、結合所衍生而出，亦即抗告人之所以同意採尿，難認完全未受警方先前違法行為所影響，實無從片面予以切割，則若本案警方確有「違法逮捕」、「違法搜索」、「違法管束」等作為，縱抗告人係自願性採尿，仍應依權衡原則或「毒樹果實理論」加以探討、評價，始符法理。原審疏漏於此，率認抗告人既已自願性採尿，即與警方先前程序問題屬於個別可分之偵查行為，無密切結合關係云云，尚有違誤。㈤、綜上所述，原審裁定具有上列認事用法之違誤，竟逕為觀察、勒戒之裁定，嚴重影響抗告人權益而難認妥適，爰依刑事訴訟法第403條第1項規定提起抗告，懇請撤銷原裁定發回續查，抑或駁回檢察官之聲請等語。

三、經查：

㈠、依本案承辦警員楊御弘110年1月2日職務報告之記載，警員楊御弘、徐冠宸於當日2時許執行巡邏勤務，於臺中市○○區○○路與○○路0段（○○路○○往○○方向），發現抗告人駕駛車牌號碼000-0000自用小客車（車牌號碼詳卷，下稱本案車輛）停於路中間，車輛為發動狀態而抗告人在駕駛座昏睡，員警敲車窗而抗告人驚醒，數次踩油門欲逃逸，員警為避免抗告人危害公共安全，當場喝令其下車並帶往路旁實施管束，過程中本案車輛散發濃濃愷他命氣味，員警見抗告人手持的手機殼有作為K盤施用愷他命之殘留痕跡，當場查獲抗告人違反毒品危害防制條例，附帶搜索其身體及本案車輛，在抗告人左口袋內發現愷他命1包、吸食器1支，扣押該等證物並帶同抗告人返回派出所偵辦等語（見毒偵1081號卷第19頁）。後警方於同日2時15分至2時45分許，依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，對抗告人及本案車輛執行附帶搜索，並扣得愷他命1包、吸食器1支及K盤手機殼1個等情，有臺中市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵1081號卷第31-39頁）在卷可稽。嗣警方經抗告人簽名及按捺指印於採集尿液（送驗）採證同意書後，於同日5時45分許對抗告人採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命及去甲基愷他命陽性反應等情，有採集尿液（送驗）採證同意書及正修科技大學超微量研究科技中心110年2月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告(見毒偵1081號卷第27、63頁）存卷可參。依前述於110年1月2日凌晨2時許執行管束抗告人、接續執行附帶搜索及緊密對抗告人採尿等過程以觀，再佐以前揭抗告意旨所指摘，本案涉及是否符合現行犯之逮捕程序、是否違法搜索、是否符合警察職權行使法之管束程序、及被告之採尿是否因前階段之違法逮捕、違法搜索、違法管束等作為，而不具有自願性等情。

㈡、按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年度台上字第4027號、110年度台上字第3803號判決意旨參照）。準此，再依前揭㈠之說明，本案是否符合現行犯之逮捕程序、是否違法搜索、是否符合警察職權行使法之管束程序等情，攸關嗣後緊密對抗告人所為之採尿行為是否具有自願性之判斷。

㈢、查原裁定認「本案難認警方有違法逮捕（管束）之情，已如前述」、「本案警方不論係依現行犯逮捕被告，抑或對被告施以管束，均屬有據」（見原裁定第13、14頁)。惟查，原裁定另認「依前開本院勘驗員警現場密錄器錄影之結果，員警向被告稱『已經逮捕你了』、『現行犯』、『附帶搜索』等語，嗣更進行權利告知後上銬，究竟有無以現行犯逮捕被告，非無可疑。」（見原裁定第4頁)、「...或被告甫施用愷他命完畢，依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，均僅屬行政罰問題，警方無從據此依現行犯規定逮捕被告。」(見原裁定第5頁），似認警方無從據此依現行犯規定逮捕抗告人，且依原裁定「現行犯之脈絡」之論述（見原裁定第5-6頁)，似未肯認警方得依現行犯規定逮捕抗告人，而僅係以提問之方式稱：「...如果警方已依照施用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具之現行犯或準現行犯逮捕被告，其後依刑事訴訟法第130條所為之附帶搜索，乃至於採取被告尿液亦有同法第205條之2之授權依據，蒐證程序並無違法之處...」，另警方倘係以現行犯逮捕抗告人者，何以未將抗告人解送檢察官，且製作執行管束通知書通知抗告人，此有臺中市警察局執行管束通知書（見毒偵1081號卷第75頁）存卷可稽。

㈣、又原裁定認「...警方盤查被告時之客觀情形為：被告駕駛本案車輛停放在「路中央」昏睡，經員警敲打車窗，被告驚醒時有按壓喇叭、疑似欲駕車逃逸之情形，而警方發現本案車輛內散發愷他命煙味，被告又持有疑似作為K盤使用之手機殼等情，顯然可懷疑被告因施用毒品致舉止異常，如警方任令被告駕駛本案車輛離開，恐有危害公共安全之虞，警方稱當時基於安全考量對被告實施管束，並非完全無憑。」（見原裁定第6頁)、「...被告當時是否因施用毒品致不能安全駕駛，顯有可疑，如警察任令被告駕駛本案車輛離去，恐有危害公共安全之虞，警方將被告帶回派出所，待被告精神狀況較為平穩，於危險、危害結束時方終止管束，尚屬符合警察職權行使法第19條第1、2項之合理判斷。」(見原裁定第11頁)，應係認警方得依警察職權行使法第19條第1項之規定對抗告人實施管束，然此似與前述警員稱以現行犯逮捕抗告人，並進而對抗告人執行附帶搜索之過程不符；況倘警方係依警察職權行使法第19條第1項之規定實施管束，原裁定對警方得否依同法第19條第3項之規定檢查受管束人之身體乙情，則認「警方『拍搜』、摸索被告衣服外部之時，應不可能認為『該小包如藥袋之物品』符合武器或危險物品之外形，警方卻逕將『該小包物品』取出，已然逾越了該項『檢查受管束人身體』之授權範圍。」(見原裁定第8頁)，顯已認警方以管束之名義，檢查抗告人之身體並取出前述愷他命乙節，違反警察職權行使法第19條第3項之規定，且此節似較像以現行犯逮捕抗告人後所為之附帶搜索程序。

四、綜上所述，前述疑點攸關本案是否符合現行犯之逮捕程序、是否違法搜索、是否符合警察職權行使法之管束程序等情，及嗣後緊密對抗告人所為之採尿行為是否具有自願性等情之判斷，有調查釐清之必要。原審未詳予審究，逕為裁定抗告人應送觀察、勒戒，非無再予研求之餘地。抗告意旨執此指摘原裁定不當，核有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳加審酌，另為妥適之裁定。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。