最高法院110年度台上字第3803號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3803號

上訴人

黃保豐

選任辯護人

曾邑倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年10月30日第二審判決（108年度上訴字第1557號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第5160號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃保豐有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪刑（均依累犯規定加重其刑〈法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重〉，販賣第一級毒品部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，分別宣處有期徒刑7 年10月、15年10月），並酌定應執行有期徒刑16年8 月，暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨略稱：

㈠證人呂淑寧於第一審審理時證稱：警方於警詢前，告知我如不配合指證上訴人販賣毒品，將會被羈押；證人林文字亦證稱：警方於警詢前，告知我如配合指證上訴人販賣毒品，會請檢察官對我為緩起訴處分各等語，可見呂淑寧、林文字於警詢指證上訴人販賣毒品，係受警方威脅、利誘所影響，並非事實，不能採信。又呂淑寧已於警詢指證上訴人，於檢察官訊問時因此不敢說出實情；林文字於檢察官訊問時因精神不濟，且檢察官口氣強硬、設題不佳，其等於偵查中之證詞，仍受先前警方威脅、利誘之干擾，均不具任意性，不得採為認定上訴人販賣毒品之依據。再者，呂淑寧、林文字於警詢所述並未較第一審審理時所證簡略，審理時並未供稱忘記或不知道之情形，警詢所述尚無「與審判中不符」之情形。原判決逕採呂淑寧、林文字於警詢、檢察官訊問時之證述，作為認定上訴人販賣毒品之依據，又未詳細說明上開證述具有證據能力之依據，有採證違反證據法則、理由不備之違誤。

㈡原判決附表（下稱附表）編號1 所示時間、地點，呂淑寧雖有與上訴人見面，然是上訴人請託呂淑寧去向林宗憲購買新臺幣（下同）1,000元之第一級毒品海洛因；附表編號2所示時間、地點，上訴人固有與林文字見面，惟上訴人係免費提供林文字1 支摻有海洛因之香菸，均非販賣。又呂淑寧、林文字係購毒者，所為不利於上訴人之指證存在虛偽不實之可能性較大，應有補強證據作為佐證，始可據為上訴人不利之認定。卷附原判決所引用之通訊監察錄音譯文，並未提及毒品種類、數量、價金，無從據為補強其等指證屬實可信之證據。原判決單憑呂淑寧、林文字前後不一之證述，逕認上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予呂淑寧、販賣海洛因予林文字之犯行，又未說明不採呂淑寧、林文字於第一審審理時所為有利於上訴人證詞之理由，有調查職責未盡、採證認事不合證據法則及理由不備之違誤。

四、本院查：

㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2 分別定有明文。倘被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃依上開特別規定，承認該等審判外陳述得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。原判決載述：卷附原審勘驗筆錄顯示，呂淑寧、林文字於警詢時，均採一問一答方式進行，警員有提示通訊監察錄音譯文予其等觀看，並無威脅、利誘之情形。又證人即提解呂淑寧之警員侯凱元於原審審理時證稱：呂淑寧當時係另案被羈押禁見，提解過程並未對呂淑寧表示如不配合指證，會被收押；證人即製作林文字警詢筆錄之警員陳正宜於原審審理時證稱：其並未告知林文字如說出誰販賣毒品就可以緩起訴各等語。又其等於警詢所為之陳述，與審判中不符，衡酌警詢時尚無接觸其他足以影響證詞真實性之機會，復未直接面對上訴人，而無人情壓力等因素影響，所為陳述連續完整，警詢之真實性較高，具有較可信之特別情況及為證明本件犯罪事實存否所必要，因而認定呂淑寧、林文字於警詢所為陳述均具有證據能力等旨。依上開說明，尚無不合。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而原則上賦予證據能力，僅於有顯不可信之情況，才例外不承認其證據適格。至英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。原判決敘明：卷附第一審勘驗林文字於檢察官訊問時之偵訊光碟，檢察官係以一問一答方式訊問，並無照念筆錄之情形，於檢察官詢問是否與上訴人合資購買毒品時，林文字證稱：「那次不是這樣」，並強調沒有「毒癮」發作之情事，所述屬實等語，尚難認林文字於檢察官訊問時所述非出於任意性。又呂淑寧係於106 年12月14日接受警方詢問，檢察官迄於107年1月10日才提訊呂淑寧，縱令呂淑寧於警詢時有受警方威脅，其於檢察官訊問時既與警詢相隔將近1 個月，實難謂其於偵訊中之供述仍受先前警詢所影響。上訴人及辯護人於歷審中，既未釋明呂淑寧、林文字於偵查中以證人身分，於具結後所為之證述，有何顯有不可信之情況，又無證據證明其等上揭證述，有何例外不具證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自具有證據能力等旨，依上開說明，自屬有據。上訴意旨猶以呂淑寧、林文字於檢察官訊問時仍受先前警詢警方不當取供之影響，應無證據能力。原判決予以採取，遽認上訴人犯罪事實，違反證據法則云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。原判決不採上訴人所持其係委請呂淑寧向林宗憲代購海洛因，以及無償提供轉讓海洛因予林文字施用，並未販賣甲基安非他命、海洛因等辯解，詳為說明、指駁：

⒈呂淑寧於警詢、檢察官訊問時均證稱：其於106年9月29日打電話要跟上訴人購買甲基安非他命，上訴人說毒品全部被人「凹去了」，隔天即同年月30日再打電話給上訴人，這次到上訴人租屋處有買到2,000 元甲基安非他命等語。又上訴人於警詢、檢察官訊問時供稱：106年9月29日那則通話是呂淑寧要跟我購買毒品，但我手頭上沒有。同年9 月30日與呂淑寧通話後，兩人有在我的租屋處見面等語。參之卷附呂淑寧與上訴人於同年9 月30日通話時，呂淑寧抱怨找上訴人一整晚都找不到後，陳稱：「我去找你啦」，上訴人回應：「好」。對話中雖未明確提及買賣毒品之事，然對照前一日呂淑寧聯絡上訴人要購買毒品時，呂淑寧先稱：「你是昏過去了喔」、「要過去找你。你在哪裡」，上訴人即稱：「都沒有啦」，接下來談論關於毒品被「凹去」一事。足認呂淑寧於打電話給上訴人「要過去找你」，係指向上訴人購買毒品之意，可見呂淑寧所證上情，與上開通訊監察錄音譯文內容，並無不合，足認上訴人有販賣甲基安非他命犯行。

⒉林文字於警詢、檢察官訊問時均證稱：其於106 年10月29日中午與上訴人通話係為購買海洛因，通話完後其到竹崎交流道附近，向上訴人購得1,000 元海洛因等語。上訴人雖否認販賣海洛因予林文字，然其於108年9月12日第一審行準備程序時供稱：林文字開車過來，拿1,000 元，要我幫他拿海洛因，我拒絕後就離開；於108年11月5日第一審審理期日供稱：我送給林文字1 支海洛因香菸，沒有收錢各等語，可見林文字所證其以1,000 元向上訴人購買海洛因一節，尚非無稽。參之上訴人與林文字在對話中，於對方表示要到其住處時，均因彼此妻小、女友在家不方便而做罷。嗣上訴人出門後，林文字聯絡上訴人，兩人乃相約在上訴人所在之竹崎交流道附近見面，與從事毒品買賣者不欲家人得知，每每私下交易之情相符，足見上訴人有販賣海洛因犯行。

⒊呂淑寧於第一審審理時雖證稱：106年9月30日下午，我為了購買甲基安非他命去找上訴人，他有請我甲基安非他命但沒有收錢，我說有錢再給，上訴人說沒關係。上訴人不曾販賣甲基安非他命給我云云，惟與其於警詢、偵訊時之陳述不符，且與上訴人於第一審審理時所辯：106年9月30日呂淑寧來找我，我請她幫忙拿海洛因，呂淑寧打電話向林宗憲購買海洛因，我有應呂淑寧之要求貼補她油錢云云，相去甚遠。又原審勘驗呂淑寧所持用之手機於106年9月30日與上訴人通話後，並無發話之紀錄，上訴人所辯呂淑寧打電話聯絡林宗憲購買海洛因云云，不能採取。再林宗憲於原審審理時證稱：呂淑寧跟我購買毒品並說是要拿給朋友的那次，我事後得知她拿給上訴人，我確定那次是第二級毒品等語，亦非上訴人所辯之海洛因，不足為有利於上訴人之認定。至林文字於第一審審理時雖證稱：於106 年10月29日，上訴人有拿摻海洛因的香菸給我，沒有收錢云云。然參酌林文字另證稱：當天我跟上訴人說我不舒服，要他先拿摻海洛因的香菸給我，他跟我要1,000 元，我說身上沒錢，他說不然先欠著。我本來想說跟上訴人要，但他說毒品也是他花錢跟人家買的等語，可見林文字所為上訴人免費請他海洛因香菸云云，係迴護之詞，不能採信等旨。原判決所為論斷與說明，與其所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨泛指原判決採證違法、理由不備云云，並非第三審上訴之合法理由。

五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑