臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

聲明異議人

李念禪

即受刑人

代理人

朱俊穎律師

葉芸君律師

上列異議人即受刑人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書之執行命令（112年度執六字第590號之1），而聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

㈠指揮書所載「保護管束期間刑期順延」計算錯誤

⒈受刑人所犯詐欺案判決確定日期為民國111年10月13日，依刑法37之1條第1項規定「刑期自裁判確定之日起算」，刑期順延應以判決確定日即111年10月13日至指揮書開立當日112年5月8日，共計6月25日為刑期順延，原備註三所計算方式將裁判確定日之前一併計入刑期順延，無法源依據；且該受刑人前案假釋日111年1月26日之時並未有裁判確定，何來所謂刑期可以順延。

⒉該指揮書於備註第3項稱：「自111.01.27至112.05.07止計1年3月11日保護管束期間刑期順延」，其計算方式違反刑法第79條第1項「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論」。

⒊受刑人前所犯大麻案假釋出獄日111.01.26至詐欺案判刑確定日111.10.13，共計8月16天，應依刑法第79條第1項規定，以已執行論；且受刑人所犯詐欺案未符合刑法第78條假釋中故意犯罪之要件，前案之假釋效力並未遭撤銷，依法已執行之刑期無順延之理(參見臺灣高等法院臺南分院111年度聲字第154號刑事裁定)。

㈡指揮書之「執行刑期滿日」計算錯誤

⒈指揮書之「執行期滿日」之計算應為108年11月11日大麻案起始入監時間，加上4年為112年11月11日，加上詐欺案1年4月為114年3月11日，加上6月25天保護管束刑期順延，即114年10月5日為「刑期期滿日」，倘若再依前案累進處遇縮刑40天，則應為114年9月26日為刑期期滿日。

⒉原指揮書載執行期滿日之計算方式為刑期起算日112年11月11日，加詐欺案1年4月，加備註欄3所載1年3月11天，結算為115年6月21日，然該計算方式直接將未有判決確定之日期及未遭撤銷之假釋期間計為刑期順延（即受刑人前大麻案假釋出獄日111.01.26至詐欺案刑期確定日111.10.13共計8月16天），倘若該受刑人前案之假釋並未因刑法78條而撤銷，刑期期滿日若依原指揮書所載為115.06.21，即該受刑人已執行之刑期無法源依據而遭指揮書所剝奪（且111.01.26至111.10.13之間並無有判決確定之刑，何以能計為刑期順延)，故依刑法第378條判決不適用法規或適用不當者為違背法令。

㈢假釋期間因以已執行論之相關判例最高法院91年台非字第150號刑事判決：所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第79條第1項、第79條之1第1項、第3項觀之自明。

二、惟查：

㈠按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言。而所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官於執行之指揮違法及其執行方法有不當等情形而言，亦即受刑人聲明異議之客體，為檢察官之執行指揮。是受刑人因犯詐欺罪(下稱後案)，經原審法院以111年度易字第16號判處有期徒刑1年6月，受刑人提起上訴，經本院以111年度上易字第350號，撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年4月確定，上情有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院為該詐欺案最後事實審法院無訛。嗣檢察官對上開確定判決，於112年5月8日及112年5月29日核發112年執六字第590號之1執行指揮書(下稱後案執行指揮書，見本院卷第140、163頁)，亦經本院調閱相關執行卷宗核對無訛，受刑人本件聲明異議之旨，係對於檢察官所核發之後案執行指揮書，其中備註欄關於保護管束延期及執行期滿日之記載不服，非就法務部關於假釋之廢止或撤銷之處分有所爭執，因認受刑人向本院提起聲明異議，並無不當，核先敘明。

㈡按受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄(刑法第77條第1項)；假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋、假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋(刑法第78條第1項、第2項)；在無期徒刑假釋後滿20年或有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3項撤銷假釋者，不在此限(刑法第79條第1項)；二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之、依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之(刑法第79條之1第1項、第3項)；假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋、前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜、第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間0○○行刑法第120條第1項、第2項及第3項)。

㈢受刑人前因違反毒品危害防制條例等罪(下稱前案)，經判處應執行有期徒刑4年確定，於108年11月11日入監執行，刑期期滿日為112年11月10日，嗣於111年1月25日經核准假釋，假釋出監保護管束起迄日為111年1月26日起至112年10月1日止。嗣受刑人所犯後案，於111年10月13日經本院判處有期徒刑1年4月確定，二案接續執行，上情均有被告前案紀錄表在卷可憑。嗣檢察官於112年5月8日對受刑人所犯後案詐欺罪核發執行指揮書時，因受刑人前案之假釋期間尚未屆滿，換言之，前案尚未執行完畢，前案及後案併予執行，依刑法第79條之1第1項規定，假釋所定最低應執行之期間，應合併計算。

㈣又依卷附法務部矯正署112年6月6日法矯署教決字第11201635590號函所載：受刑人原執行有期徒刑4年(假釋尚未期滿，在監執行2年3月25日)，嗣接獲執行指揮書將刑期變更為有期徒刑5年4月(最低應執行有期徒刑2年8月)，經審核結果已不符合刑法第77條之假釋條件，本署111年1月19日法矯署教字第11001878450號函許可臺端之假釋部分，應予廢止等語(見本院卷第129至130頁)，及互核卷附被告前案紀錄表(見本院卷第172頁)，亦明載係刑期變更廢止假釋。可知係因前案與後案接續執行之結果，不符合刑法第77條第1項規定之最低應執行期間，而廢止前案之假釋，再入監執行。則受刑人前案之假釋僅因不符合刑法第77條第1項最低應執行期間之規定，而經廢止假釋，並非經撤銷假釋，亦即並非刑法第78條第2項假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內所規定，執行殘刑。因此後案執行指揮書備註欄第3點，將受刑人自前案保護管束之開始日至檢察官之後案執行指揮書開立日(即111年1月27日至112年5月7日止，計1年3月11日)，此段期間，不算入刑期內，而全部順延，是否無誤，已有可疑。

㈤至於本院向執行之臺灣嘉義地方檢察署所調取之112年執更字第432號卷內所附之法務部矯正署106年9月13日檢執執106他審1561字第1060000383號函、106年7月21日法矯署教字第10603003000號函(見本院卷第113至114、118至122)，所指之刑期順延，係指前案假釋期滿之後，迄至定執行刑假釋期滿及定執行刑後開立執行指揮書，此段期間，因完全未執行(含未執行假釋中付保護管束在內)，因而將此段未執行之期間順延。然依卷附被告前案紀錄表所載，受刑人前案保護管束之執行起迄日為111年1月26日起至112年10月1日止，則後案執行指揮書備註欄所稱之「111年1月27日至112年5月7日止，計1年3月11日」此段期間，受刑人仍在執行保護管束，並非完全未執行，依照前開法務部矯正署函文所揭示意旨，自不應將此段期間順延，然後案執行指揮書竟將此段期間順延而一併計入，以致計算出之執行期滿日為115年6月21日(《即前案執行完畢日112.11.11》+《後案刑期1年4月》+《受刑人前案假釋中付保護管束期間1年3月11日》)，所為執行之指揮應有違誤。

㈥綜上所述，臺灣嘉義地方檢察署於112年5月8日及112年5月29日所核發之112年執六字第590號之1執行指揮書，關於執行期滿日及備註第3項關於「自111.01.27至112.05.07止計1年3月11日保護管束期間刑期順延」之記載，與法未合，應由本院將此指揮執行命令撤銷，另由檢察官再為妥當之審酌，以期適法。　據上論結，應依刑事訴訟法第486 條、第220條，裁定如主文。