臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

盧振民

選任辯護人

李季錦律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第741號中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第14801號；移送併辦案號：同署111年度偵字第16745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本案被告僅對原審所量處之刑提起上訴（含累犯應否加重刑責及有無供出毒品上手因而查獲得據以減刑部分），業經本院與被告、辯護人確認在卷（見本院卷第127頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審理範圍，並援引第一審判決書之記載。

二、被告上訴意旨略稱：

㈠伊販賣給韓雄的甲基安非他命係向綽號「鱔魚」即鄭善良所購買，另伊販賣給潘曉杰的甲基安非他命係向綽號「世界」即林伯聰所購買，而伊已經提供相關資料給檢警追查，檢察官嗣亦將林伯聰提起公訴，自可依法減免刑責。

㈡伊前案係犯施用毒品罪，本案係犯販賣毒品罪，二者罪質不同，原審以累犯加重其刑，顯有違誤。

㈢伊於偵審中已坦承不諱，有所悔意，復配合檢警查緝上手，且所販賣之毒品僅新臺幣（下同）4000元，犯罪情節不若大中盤毒梟可比擬，原審未審酌及此作為量刑之依據，亦有未合。爰提起上訴，請求從輕量刑等語。

三、關於有無供出毒品上游因而查獲部分：

㈠被告雖指稱其販賣給韓雄的甲基安非他命係向綽號「鱔魚」即鄭善良所購買云云。惟據本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊函查結果，據回覆稱：「據被告供述其另一毒品來源綽號鱔魚之男子鄭善良，因被告無法提供相關佐證，無法追查該人販毒事證」等語，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊於民國112年3月8日函文所檢附之警員職務報告可稽（見本院卷第115-117頁），則被告此部分之主張，應屬無據而不可取。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來，須具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院112年度台上字第133號判決意旨參照）。被告雖稱：其販賣給潘曉杰的甲基安非他命係向林伯聰所購買，而其已提供資枓給檢警追查，檢察官也將林伯聰提起公訴，自可依法減免刑責云云（見本院卷第136頁）。惟查，被告固於警詢供稱其於111年5月4日23時許，在臺南市○○區○○路之○○○○○○○站，以3000元向林伯聰購買半錢甲基安非他命1包等語，有臺南市政府警察局刑事警察大隊111 年10月11日南市警刑大偵四字第1110582136號函及後附職務報告、案件報告書、警詢筆錄等附卷可參（見原審卷第179-193 頁），檢察官嗣亦將林伯聰提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20643號起訴書可稽（見本院卷第111-113頁），然被告所犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪時間（110年10月15日、111年4月26日、同年月28日），在時序上均早於被告陳稱綽號「世界」之林伯聰供應其毒品之時間（111年5月4日），被告於本案所販賣給韓雄、潘曉杰之毒品並非來自林伯聰其人，依據上開最高法院判決意旨，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

四、關於累犯加重刑責部分：被告雖主張其前案係犯施用毒品罪，本案係犯販賣毒品罪，二者罪質不同，不應依累犯加重其刑云云。惟查，本案原審公訴檢察官指稱被告於5年內曾因毒品案件遭法院判處有期徒刑確定，並提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等資料為證，主張被告前案執行完畢後，又犯罪質相同之後案，應依累犯規定，加重其刑等語（見原審卷第210頁），應認就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法，而被告及辯護人對被告上開刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等資料，亦稱無意見等語（本院卷第210頁）；又被告確實前於101年間因竊盜、施用毒品等案件，經法院先後判處應執行刑3年2月、5年9月確定，接續執行後，於107年8月13日縮刑假釋出監，並於109年7月23日假釋交付保護管束期滿而執行完畢，有其前案紀錄表可參，其受徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。是累犯是否應加重刑責，應從各方面加以考量，著重於其前案執行後有無成效、刑罰反應力如何等情，而非僅以是否同一罪質為其判斷之標準。本院審酌被告已有多次前科，此外其前案罪質（施用毒品部分）與本案相近，其始終脫離不了毒品之糾纏，足見被告所犯本罪仍有其特別惡性，且於前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，自應依刑法第47條第1項規定，除法定刑依法不得加重外，餘應加重刑，被告以前後二案之罪質不同，不可加重其刑云云，顯非可取。

五、關於量刑部分：　被告主張其於偵審中已坦承不諱，有所悔意，復配合檢警查緝上手，益見悔過之決心，且所販賣之毒品僅新臺幣4000元，犯罪情節不若大中盤毒梟可以比擬，原審未審酌及此作為量刑之依據，亦有違誤云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審就被告販賣毒品犯行，業於審判期日依法訊問，並依序由檢察官、被告及辯護人就科刑範圍進行辯護（見原審卷第210-211頁），原審復以被告之責任為基礎，審酌其犯罪動機、販賣毒品的種類、數量、價金、所造成之危害及其高職畢業之智識程度、從事司機工作，與高齡之母親同住之家庭經濟狀況及其坦承犯罪並協助警方緝毒，態度尚稱良好等刑法第57條之各款所列事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明（原判決第6頁），係於法定刑度內而為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，難認有何濫用權限情形；又被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，原審斟酌上開各項情節，於依自白減刑之後，僅各量處有期徒刑5年2月（3罪），已接近法定最低度刑，並無量刑過重之虞，其所定應執行刑為有期徒刑5年4月，僅就各罪酌加1個月，已折讓甚多之刑期，對被告甚為優惠，客觀上已無往下調降之可能。

六、綜上，被告以上開理由提起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴及移送併辦、檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。