臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭福吉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1333號中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度毒偵字第880、1911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理結果，認原判決依憑被告之供述、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表(編號：112N252)、被告112年4月14日自願受採尿同意書、扣案物品照片、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、被告112年5月22日臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院112年5月11日高市凱醫驗字第7896號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局112年7月31日調科壹字第11223915070號濫用藥物實驗室鑑定書、臺灣臺南地方法院112年聲搜第1101號搜索票影本、112年8月15日自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、被告112年8月15日臺南市政府警察局第五分局尿液採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表(編號：112Q219)、被告112年8月28日臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院112年9月6日高市凱醫驗字第79999號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣臺南地方法院勘驗筆錄暨監視器錄影畫面擷圖之非供述證據，因而認定被告犯行事證明確，就原判決事實欄一、㈠所為，論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄一、㈡所為，論以同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪；事實欄一、㈢所為，論以同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告如事實欄一、㈡所為，屬想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告前有販賣第三級毒品及施用第二級毒品之前科，已知我國政府嚴加查緝毒品及毒品對社會之危害，竟仍未思積極戒毒以遠離毒品，反而再持有、施用毒品，並非可取；然施用毒品戕害其自身身心，尚未生巨大危害於社會秩序，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應受非難之程度較低；兼衡被告持有毒品之期間非長，且始終坦承犯行，犯後態度尚可；暨被告持有及施用之毒品種類、數量、於原審審理時所陳述之教育程度及家庭經濟狀況等一切具體情狀，就持有第一級毒品罪量處有期徒刑6月、施用第二級毒品罪（共2罪）均量處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑10月，及均諭知易科罰金之折算標準。另就扣案之海洛因9包、甲基安非他命12包依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬，扣案之吸食器4組依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，承認錯誤，且於警局遭受警員毆打，未待律師到場即搜索被告之身體，而屬違法搜索，並因此造成被告陰影，請求從輕量刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。刑事訴訟法第130條、第132條分別定有明文。受搜索人或第三人於依法實施搜索之際，倘已發生或可預見有妨害、抗拒搜索之情形，執行搜索之機關為遂行搜索目的之達成，於侵害最小程度之必要範圍內，得採取包含物理上有形力在內之適當手段，排除其妨害抗拒或預防其將來發生（最高法院110年度台上字第462號刑事判決）。另刑事訴訟法第130條附帶搜索之立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間，均得搜索。又附帶搜索係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，且係以強制力干預人民之隱私權，則基於上開立法目的之考量，其範圍自應具備「即時性」、「控制性」2要件始得為之，以免因擴張適用無票搜索之例外結果，致逸脫搜索應採令狀主義之本旨。申言之，在附帶搜索之「時間範圍（即時性）」上，附帶搜索與拘捕行為之時間，要同時或接近，亦即須具時間密接性；另在「場所範圍（控制性）」方面，須為被拘捕者所得直接支配，而可能取得兇器或湮滅罪證之範圍。經查：警員於112年4月14日18時45分許查獲被告為通緝犯，並依法執行逮捕，有臺南市政府警察局第二分局112年4月14日執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可佐（見警1卷第11頁），警員並於現場翻搜被告之隨身包包而於其內查獲被告施用甲基安非他命之黑色鏟管乙情，業經原審當庭勘驗錄影光碟，並製有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第153-157頁）；又警員因礙於被告之隱私考量，未於查獲現場搜索被告之身體，係於攜被告返回派出所後，再將其帶至警局廁所搜索被告身體等情，業據證人陳科智、陳俊安於原審證述明確（見原審卷第202、204-205、208、212-214、217頁），而經原審勘驗民權派出所之監視錄影器畫面，警員欲將被告帶往廁所搜索，被告卻與之發生爭執，表示「我的自由，我為什麼要脫？」等語，復與陳俊安激烈拉扯，並反覆坐回偵訊室的鐵椅上，惟仍遭陳俊安抓住雙手、架住脖子帶離偵訊室並前往廁所，且於遭帶往廁所過程中，被告仍持續抵抗與陳俊安拉扯，然仍遭陳俊安及其他員警合力帶往廁所方向並消失在畫面中，隨後便有員警取出扣案毒品出現在畫面中，並表示扣案毒品係遭被告藏放在內褲裡的不織布袋子裡等情，有原審勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖各1份在卷可佐（見原審卷第158-163、172-177頁），則依當時客觀情狀，顯有相當理由足認被告不願配合搜索，警員為遂行搜索被告身體之目的，在此必要範圍內，使用強制力將被告制伏並帶往廁所執行搜索，乃係為排除被告抗拒搜索之強制制伏手段，依前揭說明，屬執行搜索之警員得實施之強制手段，於法並無不合。

㈡再者，毒品之體積微小，實務上犯罪嫌疑人大多會以夾鏈袋分裝之方式，量取數克甚至未達1克之毒品後裝入，並攜帶於貼身甚至隱私之處，以避免遭查緝。而本案員警於附帶搜索被告時，已扣得被告先前施用甲基安非他命、尚餘殘渣之鏟管，則被告衣物內部或身體私密部位可能藏放有其他毒品，當屬員警依其辦案經驗所為之合理推斷，而員警旋於同日19時6分許將被告帶返所，並於同日19時14分許將被告帶往廁所執行搜索並扣得毒品等情，有原審勘驗筆錄暨監視錄影器畫面擷圖1份在卷可佐（見原審卷第157-158、171-172頁），可見員警係於返所後8分鐘許，即對被告執行搜索。則員警考量被告之隱私權，將被告帶返派出所後立即執行搜索，堪認符合附帶搜索避免被告湮滅毒品此一證據之目的，且仍係於相當時間、距離之合法範圍內執行，而可認具附帶搜索所要求之時空密接性，且相較於在大庭廣眾之下對被告身體實施附帶搜索，對於被告隱私權之侵害較為輕微。員警於本案所為之附帶搜索應屬合法，於112年4月14日所扣得之毒品，既係基於合法之附帶搜索而為，其證據能力自無瑕疵，而得用以認定被告本案之犯行。

㈢上訴意旨雖稱警員於搜索過程中曾毆打被告云云，依被告所提出之手腕傷勢照片6張，被告手腕內側固有泛紅情形，大拇指下方之手腕部位亦有平行於手腕橫紋之1道血痕之傷勢（見原審卷第75-85頁），惟被告初被帶返民權派出所時，有在偵訊室內遭上銬，並與陳俊安拉扯手部等情，業如前述，則被告上開手腕傷勢應係因拉扯手部過程中，因被告手腕與手銬產生磨擦所致。又附帶搜索經被告抗拒時，本得使用強制力以排除被告之抗拒，業據論述如前，則於員警強制被告前往廁所執行搜索，因而於拉扯過程中造成上開1道血痕等情，傷勢程度尚非嚴重，難認員警施用強制力有過當之情事。況且被告於原審準備程序時，亦自承伊僅有如上開照片所示之手腕受傷等語（見原審卷第68頁），於原審勘驗現場密錄器及民權派出所監視器錄影畫面，亦均未見員警有毆打被告之情形，是尚難認上開拉扯過程中除造成被告手腕部位之傷勢外，員警另有毆打被告之行為。上訴意旨主張被告於搜索過程中遭警員毆打，實屬無據。

㈣至於上訴意旨另稱員警應待律師到場始得執行搜索云云，惟本案員警既係因逮捕而對被告執行附帶搜索，且當場查獲被告持有施用甲基安非他命之鏟管，而合理判斷被告於貼身或私密部位可能藏放毒品，須對於被告身體實施附帶搜索，因考量被告之隱私權乃將其帶回派出所廁所搜索，且基於附帶搜索要求之時空密接性，未待律師到場旋即對其身體實施搜索，並無任何違法之處。況以毒品體積甚微，易於湮滅，且多藏放於身體私密部位，如須待律師到場始實施搜索，非但增加被告湮滅證物之機會，更已違反附帶搜索所應具備之即時性。是上訴意旨此部分之主張，亦無理由。

㈤被告上訴意旨另指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。況以被告有竊盜、重傷害、妨害自由、肇事逃逸、販賣毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第33-50頁），素行極為不良，其所持有之第一級毒品海洛因共9包，驗餘淨重共0.74公克，持有之第二級毒品甲基安非他命共10包（驗前總純質淨重共15.686公克），持有毒品之數量龐大，原判決對於被告持有毒品之犯行僅量處有期徒刑6月，二次施用第二級毒品之犯行均量處有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑10月，另均諭知易科罰金之折算標準，所量處之刑度對於被告而言已相當優惠，難認有何過重之情。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。

本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。