臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上重訴字第六五四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十九年度上重訴字第六五四號　　　Ｇ

上訴人

即被告

丙 ○ ○

選任辯護人

葉 銘 進

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第三七

號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十

八年度偵字第一二○七八號、移送併辦八十八年度營偵字第一六六三號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年五月初，由吳銘峰打0000000000號行動電話聯絡丙○○後，約定在彰化縣北斗鎮○○路○段六三號丙○○所經營之「港都活蝦店」交易，販賣海洛因二錢計新台幣（下同）四萬五千元，安非他命半兩計二萬五千元，第二次於同年五月底，以相同方法，在同一地點，亦販賣海洛因二錢四萬五千元，安非他命半兩二萬五千元予吳銘峰（另案審理），嗣於八十八年十月一日為警查獲吳銘峰違反毒品危害防制條例行為而查悉上情。

二、又丙○○承前揭概括犯意於八十八年八月十五日、二十五日、同年九月五日、十五日先後四次，在丙○○位於彰化縣北斗鎮○○路十八號之住處，販賣第一級毒品海洛因予乙○○（另案審理）及綽號「阿松」之甲○○（另案審理）（均由甲○○出面購買），每次數量均為十九公克，價錢同為新台幣（下同）七萬元，嗣於八十八年九月二十七日晚上十二時許，丙○○欲販賣海洛因予乙○○時，為警在高雄市○○路之高速公路下查獲，並扣得第一級毒品海洛因三０八．三公克一大包及三七．七公克一小包（驗後合計淨重三四一．五一公克，包裝重四．三九公克，）。

三、案經台南縣警察局及台南縣警察局新營分局分別移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。

理由

一、右揭上訴人即被告丙○○先後二次同時販賣海洛因及安非他命予吳銘峰之事實，業據其於八十八年十月八日警訊時坦承不諱（三一七四警卷參照），又先後四次販賣海洛因予甲○○（雖甲○○與乙○○合資購買，惟均由甲○○出面購買）之事實，亦據其於原審供承在卷（原審卷六頁反面），核與證人乙○○、吳銘峰於警訊或偵查中，甲○○於原審供述有向被告購買上開毒品之事實相符。復有扣案第一級毒品海洛因三０八．三公克一大包及三七．七公克一小包（驗後合計淨重三四一．五一公克，包裝重四．三九公克）可證，該毒品經法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品，並有該局八十八年十月二十日第00000000號鑑定通知書乙紙附卷可稽。

二、被告雖矢口否認有販賣海洛因及安非他命犯行，辯稱伊不認識吳銘峰，亦未販賣海洛因予甲○○，反係伊向甲○○購買海洛因云云。然查吳銘峰於八十八年十月二日警訊供述第二次向被告購買海洛因二紙四萬五千元，安非他命二萬五千元，因只帶二萬元，餘賒欠五萬元，被告留北斗郵局黃敏琇帳戶給伊滙款，嗣伊以郵滙付款等語。被告於警訊亦自承要吳銘峰將錢滙入伊女兒黃敏琇帳戶（三一七四警卷八十八年十月十八日筆錄）經本院函查北斗郵局被告女兒黃敏琇第○四九四九八號帳戶於八十八年六月十一日有否存入五萬元，若為滙款係自何機關滙入？據覆該日確有五萬元存款且係由吳銘峰住所地之東山郵局以無摺存款存入，有該郵局八十九年九月六日函及無摺存款單影本為憑，足見吳銘峰警訊所供屬實。又被告購買毒品之來源於偵查中供述係向周忠明購買（一二○七八偵卷第廿五頁），於本院審理則指係向甲○○購買云云，所供先後不一，雖被告稱於八十八年九月廿七日為警查獲時確係剛向甲○○購買扣案之毒品，在交易過程中，被告除給付部分現金外，並交付他人所簽發以第一商業銀行大雅分行為付款人，票號0000000號、八十八年十月二日期面額三萬元之支票，經本院向上開銀行函查該紙支票確有甲○○之背書，有上開銀行八十九年七月十日函附支票影本可按，然證人甲○○於本院訊問時證述該三萬元係向被告借用，且伊係在北斗向被告購買毒品，乙○○叫伊向被告買毒品（本院八十九年八月十六日筆錄）等語，被告販賣海洛因予甲○○，既經甲○○、乙○○指證歷歷，且經被告於原審自白不諱，而持有支票原因不一，尚難僅憑甲○○曾持有被告交付一紙三萬元之支票，遽認甲○○販賣海洛因予被告。再證人吳銘峰於原審審理中雖證陳：「不認識被告。當時刑事組有拿被告照片給我看，我只有說看起來有點像，被告沒有賣毒品給我，也沒有拿海洛因給我吸食。」云云，然證人吳銘峰既不認識被告，何以知悉被告的女兒叫「黃敏琇」，在北斗郵局有帳戶？（局號：一二二○○○之六；帳號○四九四九八之九；密碼：一九八三）同時被告於警訊中亦供承伊叫吳銘峰將錢匯入伊女兒黃敏琇郵局帳戶內等語。何以被告會拿海洛因給證人吳銘峰？足徵吳銘峰於原審所證為迴護被告之詞，與被告所辯同無可採。又被告供述販賣海洛因及安非他命予吳銘峰次數與吳銘峰所供不同，當以被告自白販賣二次為可採，販賣時間及金額則因吳銘峰供述較為具體，且有五萬元之滙款單為憑，應以吳銘峰警訊所供為可採。（如以被告所供販賣海洛因二錢三萬元，安非他命半兩一萬四千元，則吳銘峰無需於交付二萬元後再滙款五萬元）被告罪證明確自應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，安非他命為同項第三款所定之第二級毒品。核被告販賣海洛因予甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其同時同地販賣海洛因及安非他命予吳銘峰部分係以一行為觸犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品及第二項販第二級毒品罪為想像競合犯應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又於高雄九如交流道欲販賣海洛因予甲○○尚未交付即被查獲該次係犯同條例第五項第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，販賣第一級毒品部分並依既遂罪處斷。其持有第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告販賣海洛因及安非他命予吳銘峰部分起訴，惟此部分與已起訴販賣海洛因予乙○○部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

四、原審予以論科固非無見，惟被告同時賣販海洛因及安非他命予吳銘峰部分為想像競合犯之裁判上一罪，原判決就販賣安非他命部分恝置不論，又最後一次於高雄九如交流道附近欲販賣海洛因予甲○○尚未交貨即為警查獲，依實務見解，尚屬未遂階段，原審此部分未論以販賣未遂均有未洽。被告上訴否認販賣雖無可取，然原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段販賣毒品之次數及持有毒品數量龐大對社會所生危害非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役折算標準，同時宣告褫奪公權終身，以資懲儆。另扣案之海洛因淨重三四一．五一公克，屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段應予沒收並銷毀之，包裝重四、三九公克係供犯罪所用之物應依同條例第十九條沒收。販賣毒品所得四十二萬元（吳銘峰部分海洛因45000元×2次＋安非他命25000元×2次＝140,000元。 甲○○及乙○○部分海洛因70,000元×4次＝280,000元，總計四十二萬元 ），應予沒收，如不能沒收時以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項、第六十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭