臺灣高等法院 臺南分院九十年度上訴字第一四五九號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十年度上訴字第一四五九號　孝股

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

藍庭光

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第

三二七號中華民國九十年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署

九十年度偵字第八五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十九年十月底，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）及霰彈子彈一發（內含彈頭八粒），並將之藏放在嘉義縣太保市後庄里三鄰後庄三十之三號倉庫內。嗣甲○○與沈金福因汽車毀損之事有所糾紛，而懷恨在心，竟於九十年一月十九日晚上十一時許，駕駛車牌號碼Ｙ六─六五七九號自小客車前至前揭倉庫內拿取上開槍、彈，將槍、彈置放在上開自小客車駕駛座椅下後，旋駕駛該小客車至嘉義市○○路「歌神ＫＴＶ」，與不知情之劉彥廷會合（業經原審判決無罪確定），並向劉彥廷佯稱：要去找朋友，開車會累，由劉某駕車等語，而換由劉彥廷駕駛該小客車，甲○○則坐在該小客車後座，於同年月二十日凌晨一時二十分許，劉彥廷依甲○○指示車行至嘉義縣朴子市竹村里朴子工業區○○街三號前，沈金福所有車號ＵＱ─五九八九號自小客車停放處，甲○○乃基於開槍示警，以加害身體之事恐嚇之犯意，從小客車後座處，由後拿取置放在駕駛座椅底下之上開槍、彈，並朝沈金福之前開車輛射擊一發霰彈，造成沈金福所有之小客車後檔風玻璃碎裂，後行李箱右方板金多處凹陷（毀損部分未據被害人提起告訴），經在附近聽見槍擊聲之沈金福前至屋外查看，發現車輛遭開槍射擊，而心生畏懼，致生危害於安全。沈金福見狀後，乃報警循線於當日中午十二時許，在嘉義市○○○○○街口查獲甲○○，並由甲○○帶警於同日下午一時許，前至嘉義市○○路二七號十樓四住處起獲該前開具有殺傷力之土製霰彈槍一枝，並經警在嘉義縣朴子市竹村里朴子工業區○○街三號前，沈金福所有車號ＵＱ─五九八九號自小客車上及其停放處附近，扣得擊發後之霰彈彈頭八粒。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告坦承於前揭時、地，如何持前開槍、彈朝被害人沈金福之右揭自用小客車射擊一槍之事實，核與同案被告劉彥廷供述當日係由其開車，被告持槍射擊被害人之車輛之情節相符（見偵查卷第二十一頁反面第三行起至第二十二頁第五行止、原審卷第三十二頁最後第五行起），並經被害人指述其所有之前揭自用小客車確經人持槍射擊之情節在卷（見警訊卷第五頁反面第四行起、偵查卷第三十二頁反面第二行起、原審卷第四行起）；再証人李嘉逢於警訊時亦証稱「當日見一輛三菱汽車銀色自用小客車，緩緩駛過國偉公司前，並聽到砰一聲及玻璃破碎聲，沈金福即見其所有車輛被砸．．」（見警訊卷第十頁第三行起）。再參酌上開銀色三菱自用小客車為Ｙ六─六五七九號車，為被告母親所有，為被告於原審供明在卷（見原審卷第二十八頁最後第三行起），而當日駕駛該車輛至案發現場者為同案被告劉彥廷，及前開霰彈槍事發後在被告之房間為警查獲（見原審卷第二十八頁第十行起）等情觀之，足認被告確有在前開時、地持該把霰彈槍射擊被害人之車輛，是被告前揭自白，核與事實相符，自堪採信。

二、被告雖矢口否認有何前開恐嚇之犯行，辯稱：前開槍彈係朱福田於八十九年六、七月間放置在右開嘉義縣太保市後庄里三鄰後庄三十之三號倉庫內，當時雖僅被告在場，但朱福田並無交被告保管之意。又因被告之車輛曾遭被害人毀損，乃持槍洩憤，但並無警告被害人之意。且被告持槍射擊時，四下無人，外觀上並未向被害人明示其係何人或為何事，主觀上或係出於報復之心態，以牙還牙，毀損以洩前恨，則未必須在已構成毀損之犯罪事實外，另認構成恐嚇罪云云。惟查：

（一）被告雖一再供稱該把霰彈槍係其姑丈朱福田的放置該處，非交予其保管云云。然於原審調查時則供稱「（問：槍何時交給你？）八十九年十一月底，寄放在我大哥開設在太保市某工廠，是寄放給我的，我大哥他不知道。」（見原審卷第二十六頁最後第三行起）、「（問：朱福田現在人呢？）在十二月死亡，只知道住在北港。」（原審卷第三十二頁第六行起），於本院調查時則供稱「（朱福田何時交給你的）八十九年六、七月間」，則被告就何時受託寄藏前揭槍、彈？其前後供述已有不一。且朱福田早於八十九年九月二十五日即已死亡，此有其除戶之戶籍謄本一份在卷可按（見原審卷第七十頁），被告豈有可能於八十九年十一底，受朱福田之託寄藏槍、彈，又於本院調查時又翻異前詞，供稱朱福田僅將該槍放置在該倉庫，並非託其保管云云，則其就該霰彈槍、彈之供述不實甚明，自難以此供述槍枝之來源遽採為其有利之証據。至於被告請求本院訊間証人即朱福田之配偶呂春美，以資証明該証人確曾看見朱福田生前把玩該把槍枝云云。然証人呂春美既為被告之姑母，其証詞難免有偏頗之虞，且被告既供稱朱福田放置該霰彈槍、彈時，僅其一人在場，則縱令証人呂春美曾見朱福田把玩該把槍，亦難認該把槍確係朱福田所有，而交被告寄放，本院認無傳訊該名証人之必要。

（二）復查被告自八十九年十月底，即將前開霰彈槍、彈放置在嘉義縣太保市後庄里三鄰後庄三十之三號倉庫內，為被告於原審調查時供明在卷（見原審卷第七十七頁第五行起），而被告持槍射擊被害人之車輛時，即持該把霰彈槍，足見被告於本件持槍射擊案發前，已持有該把霰彈槍、彈甚明。再被告就該把霰彈槍之來源及受寄時間既有上開明顯之出入而不可採信，已如前述，則當以被告上開於原審供稱自八十九年十月底即持有該把霰彈槍、彈之供述較為可採。

（三）扣案之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），經送鑑定結果，認該槍係由具擊發機構之木質槍身加裝金屬槍管而成之土造霰彈槍，可供擊發十二GAUGE霰彈使用，機械性能良好，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可按（見偵查卷第四頁）。而槍枝擊發子彈，至少足以對人之身體產生危害，此揆諸生活經驗法則自明。被告與被害人因車輛問題而有糾紛在前，又持上開槍彈擊發毀損被害人所有前開自用小客車，且被告亦供稱其開槍射擊以警告被害人等語（見警訊卷第二頁反面最後第六行起、偵查卷第二十二頁反面最後第二行起），雖其開槍時被害人並未在場，但客觀上已足認定除有毀損被害人車輛之意（因未據告訴，本院無從加以審理），亦有以加害身體之事，恐嚇被害人，致生危害於安全至明，被告於本院調查時翻異前詞，辯稱僅係洩憤，而無警告之意，無另構成恐嚇罪云云，顯係事後卸責之詞，自無可取。

（四）此外，並有被害人遭槍擊受損後之車輛照片、被告所駕駛之前揭車輛照片附卷足憑（見警訊卷第十四頁至第十七頁），事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪名。被告一持有行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。被告於八十九年十月底，持有上開槍、彈時，顯然並未意圖供本案恐嚇犯行所用，是其所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及恐嚇罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。復按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段固規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。而被告就前揭槍、彈來源之供述已有不實，已如前述，是被告雖有帶警起獲上開槍枝，自難邀前揭法文寬典。惟按 (一)被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，為刑事訴訟法第九十五條第二款所規定。此項規定係為落實憲法保障基本人權所為之具體規定，本質上即具憲法效力，則被告既可保持緘默，自無以其前開就槍、彈來源不實之供述，即依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，予以加重其刑，而置刑事訴訟法所付與被告緘默權於不顧。(二)再就訴訟原則而言，程序法則應先於實體法則之適用，即先程序後實體之原則；刑事訴訟法被告緘默權之規定為一程序規定，自應優先於實體法之槍砲彈藥刀械管制條例之適用。是被告既可保持緘默，自無以其前開就槍、彈來源不實之供述，而爰引上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定加重其刑。

四、公訴人雖認被告與同案被告劉彥廷就本件有犯意之聯絡，而為行為之分擔，均為共同正犯。然（一）本件事發當日係被告先駕駛車牌號碼Ｙ六─六五七九號自小客車前至前揭倉庫內拿取上開槍、彈，將槍、彈置放在上開自小客車駕駛座椅下後，再駕駛該小客車至嘉義市○○路「歌神ＫＴＶ」，與同案被告劉彥廷會合，並向同案被告劉彥廷佯稱：要去找朋友，開車會累，由劉某駕車等語，而換由同案被告劉彥廷駕駛該小客車，被告則坐在該小客車後座，前去嘉義縣朴子市竹村里朴子工業區○○街三號前等情，此經原審隔離訊問被告甲○○、劉彥廷二人後，已據被告供述明確，核與同案被告劉彥廷供詞相符，則持槍射擊者為被告，同案被告劉彥廷係中途經被告邀請而與之前往事發現場，尚難以被告二人同車前往事發現場，即認被告二人有何犯意之聯絡及行為之分擔。（二）被害人及證人所為之指述及證述，均僅為於前揭時、地，被害人所有之前揭小客車確遭人槍擊乙節，並無從確認，同案被告劉彥廷確有參與本件犯行。（三）再者，事發當時係由被告將該槍、彈放置在車上駕駛座椅子下面，再前往上開「歌神ＫＴＶ」後，再由同案被告劉彥廷駕車，而上開槍、彈，係由坐在小客車後座之被告，從後座由後拿取置放在駕駛座椅底下之槍、彈，並予以射擊，此據被告於原審供明在卷（見原審卷第三十四頁第一行起），則於此等情節之下，同案被告劉彥廷既在前駕車，被告係在小客車後座，並自後座取出槍枝予以射擊，而參之被告供稱，劉彥廷並不知道伊有帶槍等語（原審卷第三十五頁第三行），則同案被告劉彥廷於原審辯稱：並不知道被告甲○○有攜帶槍、彈等語，應可採信。（四）另法務部調查局曾以控制問題法及混合問題法，對於同案被告劉彥廷實施測謊，同案被告劉彥廷對於其未開槍、被告有開槍一事，經測試未呈情緒波動反應，研判未說謊。而同案被告劉彥廷固就其未參與開槍情事，測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，雖有該局鑑定通知書足憑（見偵查卷第四十五頁）。惟「有無參與開槍」並非即係「同案被告劉彥廷究竟是否知悉被告甲○○持有槍、彈，並基於共同犯意連絡共同持往上開地點，推由被告甲○○開槍示警」，即此測謊設題過於空泛，縱令同案被告劉彥廷就該設題研判有說謊之情事，但並非因即認彼等確有犯意之聯絡或行為分擔之共犯關係。況測謊僅得做為事實判斷之參考，因其受限於受測試者之情緒反應，並非百分之百之正確，尚難以同案被告劉彥廷就上開設題之情緒反應，即認二人有何共犯之關係。是公訴人認被告與同案被告劉彥廷就被告持槍射擊被害人前開車輛部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，自有誤會。

五、原審以被告事証明確，予以論罪科刑，固非無見。唯查（一）被告就槍、彈之來源雖有供述不實，但依刑事訴訟法所付與之緘默權，自難以供述不實，而加重其刑。原審未予審酌，遽為加重其刑，顯有未洽。（二）再沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑（最高法院89年度台上字第3199號可資參照）。本件原審判決係併論被告未經許可、持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪及恐嚇罪，然主文之記載，於各該罪之主刑之下均未有宣告沒收之記載，而於定其應執行刑之後始另為沒收之宣告，已有未合。上訴意旨認原判決量刑過重，並以前開情詞置辯，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有槍、彈，並持以開槍恐嚇，嚴重危害社會治安，及犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、犯罪所生之損害，及犯罪後已坦承大部分犯行，態度良好，並與被害人達成和解，有和解書一份附於原審卷可憑（見原審卷第四十七頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，以示懲儆。

六、至於扣案之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。又按物之能否沒收，應以裁判時為準。本案判決時，被告所擊發霰彈一顆，因擊發所餘之八粒彈頭，已不屬違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。另被告所持有之霰彈僅有一發，因射擊結果，而遺留有彈頭八粒等情，此據被告供述在卷，並有扣押書附卷足憑，且觀全卷證資料，鑑定單位並未擊發測試子彈，是公訴人認被告持有十六發以上之霰彈子彈，容有誤認，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭