臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上更(一)字第五三二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　九十一年度上更(一)字第五三二號　 敬股

上訴人

即被告

戊 ○ ○

選任辯護人

李 合 法 律師

　　　　　　　　謝　采　倩

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九六九

號中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十

八年度偵緝字第六一五號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決

如左：

主文

事實

一、戊○○曾於民國（以下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第三一九號，判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年五月二十一日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，自八十七年十二月間起，至八十八年一月二十七日凌晨止，先後在台南縣永康市舊良美百貨前，或台南市○○路「八九遊藝場」電動玩具店內，以每次一包，每包新台幣（以下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命與丙○○二次，最後一次則以每包一千元之價格售與丙○○；復於八十八年一月間，在其台南縣安定鄉港口村港口三六八之一號住處，販賣第二級毒品安非他命與丁○○二次，每次一包，第一次每包安非他命價格一千元，第二次每包安非他命價格二千元；又於八十八年一月二十三日左右，在台南市○○路○段三八七號己○○住處樓下，以三千五百元之價格，販賣重約半錢之第二級毒品安非他命與己○○。

二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認右揭販賣第二級毒品安非他命與丙○○、丁○○及己○○之犯行，並辯稱：伊僅有施用安非他命，並未販賣安非他命與丙○○、丁○○、己○○。本案係先詢問被告，再由游、蘇、黃三人供述向被告購買安非他命，此與一般所見，先由購毒者供出販毒者，再傳訊販毒者異；證人丙○○於警訊及偵查中供稱向被告購買安非他命之價格前後有異，於原審審理時陳稱「在檢察官所言不實在，從頭到尾都不是根據我的筆錄」等語，於鈞院審理時亦供稱：「他們當時作筆錄時，就問有無賣安非他命給被告，我生氣之下，就說是被告賣給我」等語，足見被告並未販賣安非他命與丙○○；又證人丁○○於警訊時自稱其係被告親戚，惟黃某與伊家族並無任何親戚關係，且丁○○於鈞院所供警方人員告訴他戊○○已供述其販賣毒品犯行，故其始稱被告販賣毒品與他，此與丁○○在警訊證言前後矛盾，復無其他證據足以證明證人警訊時所言為真，應無證據力；證人己○○於八十八年二月二十三日警訊時指稱伊開車載乙○○至伊家樓下販賣安非他命與伊，然於偵查中改稱伊打電話給己○○問要不要買安非他命，先後供述矛盾，且己○○於八十八年九月九日於鈞院（按應係原審法院之誤）審理時，改稱「沒有向他（指被告）買過」、「我們一起向小惠買的，每人出二千五百元」其所言前後反覆不一，自不足作為被告販賣犯行之依據；再證人己○○、丙○○於證稱被告販賣毒品當時，均因涉犯第二級毒品案件，在台南看守所觀察勒戒中，彼等因證述被告販毒，依法得減輕其刑，應不得專憑其證言為被告販賣毒品之認定；另查，被告為警盤查當日，並未發現任何安非他命，或販賣安非他命所需之夾鍊袋、電子秤等工具，因之本案應無積極合理之證據證明被告犯行云云。

二、惟查：按證據之證明力，由法院自由判斷，惟應受論理法則及經驗法則之支配。又供述證據，關於犯罪之枝節事項，因承辦之公務員，於偵查之初，對於案情尚未瞭解，每無法充分掌握陳述之每一細節，而受訊人之指陳，對於非自己親歷之事實，亦時有揣測渲染之可能。因之，證人之筆錄，前後雖稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採（最高法院八十四年台上字第六０五六號判決參照），故本院本於經驗及論理法則，認定證人丙○○、丁○○、己○○指陳向被告購買第二級毒品安非他命之左列事實：

㈠【被告有販賣安非他命與丙○○三次】：

⒈證人丙○○於偵查中證稱：「（問：向順仔買過幾次？）三次，從八十七年十二月開始至八十八年一月二十六日或二十七日凌晨，有時在電玩店，有時在良美百貨前交錢或交貨，每一次買二千元，最後乙次買一千元。」「（問：如何知悉他有販賣？朋友介紹的（在電玩店內），我都是打行動電話給他，和他聯絡買的，他行動電話我只記得（０九三六）四三九．．．，後三碼記不得了。」等語（見偵查卷第七頁反面），於警訊時則供稱：「（問：你是否認識戊○○？如何認識？）認識，他是我在開元路八九遊藝場打電動認識的，因為別人告訴我，他有在賣安非他命，所以我便向他購買安非他命因而認識。」「（問：你向戊○○購買安非他命幾？每次購買多少錢？）有三次，每次買的價錢數量不一定，從壹千元到伍仟元不等」「（問：你向戊○○購買安非他命如何聯絡？）我均是打他行動電號，號碼我亦不記得了，都是在中華路良美百貨及開元路八九遊藝場交易。」「我亦是從八十七年十一月間向他購買，最後是在八十八年一月二十七日凌晨三時許，在開元路八九遊藝場向他購買一千元安非他命，沒多久就被警察查獲了。」等語（見警卷第九頁反面、第十頁）觀之，證人丙○○前後供述，除對於每次購買安非他命之價格偵查中稱二次各二千元及一次一千元與警訊時供稱一千元至五千元不等，及購買時間稍有不同外，其餘對於如何在「八九遊藝場」認識被告，而知悉被告有在販賣安非他命、如何利用行動電話聯絡購買安非他命、交易地點及交易次數均供述詳盡，且互核相符，顯非故意設詞誣陷。至證人丙○○每次向被告購買安非他命之價格究為若干？酌以證人丙○○於偵查中對於每次購買安非他命之價格供述明確，於警訊時供稱一千至五千元不等較為含糊不明確等情觀之，本院認應以證人丙○○在偵查中之供述較為可採，即被告第一、二次販賣之安非他命價格每包為二千元、第三次每包為一千元；次查，證人於警訊時供稱第一次向被告購買安非他命為八十七年十一月間，於偵查中則供稱係八十七年十二月間，而有不同，參以證人丙○○於八十七年八月十日為警查獲涉有販賣第二級毒品安非他命犯嫌，於同年月十一日經檢察官向臺灣臺南地方法院法官聲請羈押獲准，嗣該案偵查終結提起公訴，同年九月三日案件送審，經承辦法官訊問後諭知羈押，迄同年十一月二十五日始獲准以三萬元交保，並於同日辦理交保獲釋（見本院上更㈠卷第一八五至二一六頁）等情觀之，被告於十一月底始交保獲釋，是否旋於十一月底即聯絡被告購買安非他命，實有疑問，是本院認應以證人在偵查中之供述即八十七年十二月間較為可採；再證人丙○○偵查中供稱最後一次向被告購買安非他命之時間為八十八年一月二十六日或二十七日凌晨，然於警訊時已明確供稱係八十八年一月二十七日凌晨三時許，自應以其在警訊時較完整明確之供述為可採。

⒉被告於原審審理中雖一再否認認識證人丙○○，於本審調查時亦供稱見過證人丙○○，但不認識丙○○云云，然被告於警訊時何以供稱：安非他命均是向朋友「武昌」索討的等語（見警卷第一頁反面），於偵查中復供稱：「（問：你吸食之安非他命何來？）答：丙○○給我的」等語（見八十八年偵緝字第六一五號卷第十二頁），如被告不認識丙○○，何以如此辯解；又證人丙○○於本審調查改稱與被告是八十八年初才認識的，因八十七年十二月初才交保出來云云，然證人游武於八十七年十一月二十五日即以三萬元交保獲釋，業如前述，則其前指稱於八十七年十二月間向被告購買安非他命乙事，並無矛盾之處，證人丙○○於本審改稱八十七年十二月初才交保，於八十八年初才認識被告，顯係因記憶模糊有誤或故為迴護被告之詞，自不足採；再證人丙○○於原審審理及本審調查時改稱：只是和被告共同出錢購買安非他命云云，但被告除否認認識證人丙○○外，亦否認曾與丙○○一起購買過安非他命，足見證人丙○○於原審及本審證稱與被告合買云云，顯非真實；另證人丙○○於本審調查時供陳：係因被告於八十八年一月二十七日帶警察來抓我，我生氣之下才說是被告賣我的云云（見本審卷第六十八頁），然查，證人即查獲製作證人丙○○筆錄之警員甲○○於本審調查時證稱：係證人丙○○主動表示向被告買安非他命之情事（見本審卷第一○○頁），參以證人丙○○自警訊、偵查、原審迄本案發回前審理時，均未供陳係因被告帶同警察查獲伊等情觀之，證人丙○○此部分之供述，要係事後迴護被告之詞，不足採信。

㈡【被告有販賣安非他命與丁○○二次】：

⒈證人丁○○亦於警訊中證稱：「（問：你向戊○○購買多少安非他命？）我向他買過二次，一次向他買壹仟元，另一次購買貳仟元。」等語（見警卷第五頁反面），於本審調查時始則供稱：「（問：向他拿過幾次安非他命？）答：大約四次，每次我拿一、二千元不等給他，一千元安非他命只能用二次，二千元的可用五次。」等語，經本院質何以與警訊供述不同，乃供承：「（問：為何於警訊、本院前審均供稱是向他買過二次？【提示並告以要旨】）答：這其中有包括他給我的，給的部分沒有向我拿錢，我拿錢給他的只有二次。」等語，是證人供稱應係指包含未給錢之次數大約四次，非指向被告購買安非他命之次數，證人有給被告錢應僅有二次。又證人丁○○復供稱：「（問：如何與被告聯絡？如何知道被告有安非他命？）答：我是去他家找他，當時因同村在一起相遇過才知道他有安非他命。（問：安非他命何地交予？）答：我去他家拿的。（問：以前供述給他二次，一次一千元，一次二千元，是何次一千元？）答：我第一次給他一千元。」等語（以上俱見本審卷第一五０、一五一頁），證人丁○○於本審調查時對於如何與被告認識，而知悉被告有安非他命，購買地點、次數、每次購買之價格若干等均供述明確，且購買之次數及價金復與警訊供述之情節相符，再參諸被告與證人丁○○並無仇隙，反有同村（均為台南縣安定鄉港口之人）情誼，證人丁○○應無故意設詞誣陷之理，是其證詞自堪採信；末查，證人丁○○同為台南縣安定鄉港口部落（丁○○住台南縣安定鄉港南村港口十三之一號，被告戊○○住同鄉港口村港口三六八之一號）之人，則其於警訊時供稱因與被告是同村之人，所以認識被告乙情，合於常情，應堪採信，則證人丁○○與被告有無親戚關係，對證人丁○○於警訊時證言之效力，並無若何影響，併予敍明。

⒉證人丁○○於本院上訴審調查時坦認被告確實於八十八年一月間在其住處兩次交安非他命給渠吸用等語（見本院上訴審卷第五十九頁），然證人丁○○除二次拿錢向被告買安非他命外，另被告尚有無償提供安非他命二次給證人丁○○，合計四次，亦如前述，則證人丁○○上開供述，核與渠於警訊及本審供述之情節並無矛盾之處；又證人丁○○於原審審理時固證稱：因警員向他說被告有說是他賣安非他命給被告，他才反咬被告說是被告賣給他的云云（見原審卷第二十五頁），然證人即查獲本案之警員甲○○於原審審理時到庭作證，除否認有說被告指稱證人丁○○販賣毒品之事外，並證稱：是接獲丁○○吸毒之情報而申請搜索票，都沒有人指證丁○○販毒，丁○○在家就供出安非他命是向被告買的，也有打呼叫器給被告，但沒有回應等語（見原審卷第三十七頁），該員警與被告並無任何閒隙，自無設詞虛偽證述之必要，可見證人丁○○於原審所為係挾怨報復才指稱向被告購買安非他命乙節，亦屬迴護被告之詞，要無疑義；再證人丁○○於本審調查時雖供稱：我向警察表示向被告戊○○拿的，拿的意思是我錢交給他，要他去向別人拿等語（見本院卷第一四九頁），惟查，證人丁○○於警訊時承辦警員甲○○係問：「你向戊○○購買多少次安非他命」，證人丁○○答稱：「我向他買過二次，一次向他買壹仟元，另一次購買貳仟元。」等語（見警卷第五頁反面），證人丁○○係回答向被告購買二次，購買金額一次一千元，另一次二千元，並無提及該二次均是委由被告購買，此有警訊筆錄可憑。

⒊況按查獲販賣毒品者被證人供出而遭起訴或一審判決後，證人常因或受被告人情包圍，或受被告威脅利誘，或恐遭被告事後報復，而翻異前供，或完全否認有向被告購買毒品，或避重就輕，諉稱係被告無償提供毒品，或稱其係與被告合資購買毒品，或稱係委由被告向他人購買毒品云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告脫卸刑責，此種情形在法院審判實務上所見極為普遍，其原因除證人本身為趨吉避凶之人性自然心裡之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交款取貨」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至購買者為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且用毒品者之間彼此互供有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。因此前開證人丙○○供稱與被告合資向他人購買毒品、證人丁○○供稱委由被告向他人購買毒品云者，不僅與證人在警訊及偵查中所證述之情節不符，且亦與一般施用毒品者購買毒品之常情不符，自難輕信屬實。又所謂「代向他人購買毒品」，一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有前述特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣行為並無二致。故「販賣或轉賣毒品行為」與「委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。本件被告與證人丁○○間，既不具有前述所謂之至親好友之情誼關係，則被告何以願無怨無悔，為證人丁○○奔走代向他人購買安非他命供其施用，顯違常情，且與證人丁○○在警訊所證述不符，是證人丁○○於本審中改稱「委由被告代為向他人購買」等語，當屬事後迴護被告之詞，仍應以其初供為可採。

㈢【被告有販賣安非他命與己○○一次】：

⒈證人己○○於本審審理時，雖經本院傳喚、拘提（見本院卷第二三０至二三三頁）均未到庭，然據其於警訊時供稱：伊係因為要購買安非他命，經由乙○○介紹認識被告，於八十八年一月三十日伊被警查獲一星期前，透過乙○○聯絡被告，由戊○○開車載乙○○到伊住處樓下，伊下樓向被告購買半錢安非他命，價格三千五百元等語（見警卷第七至八頁），於偵查中則證稱：「（問：你有否向戊○○買過安非他命？）有買過乙次，買三千五百元，在八十八年一月二十九日我被抓前一星期向他買的，是在我家門前交安非他命的，是乙○○介紹認識，戊○○打電話給我，問我要不要買安非他命，我說要，他本人拿貨來我家給我的。」等語（見偵查卷第七、八頁），證人己○○對於在被警查獲前一星期前，在其住處前向被告購買安非他命一次，價格三千五百元之情事，供述明確，雖其對於究係透過證人乙○○聯絡被告，抑或被告直接打電話與其聯絡，先後供述不一，然查證人己○○在警訊時之供述距案發時間偵查中之供述時間較近，記憶較清楚，此由證人己○○於警訊時供稱購買「半錢」，於偵查中則未供述購買安非他命之數量，且其為警查獲之日期為「八十八年一月三十日」，與其於本案警訊證述之查獲日期相符，此有警訊筆錄、搜索扣押證明筆錄等附卷可憑（見本審卷第一０六至一二０頁），乃其於偵查中竟供稱係「八十八年一月二十九日」，足見證人於偵查中之供述確因記憶較模糊而有部分誤謬，自應以其在警訊證述之情節，較為可採。

⒉證人乙○○於本審調查時，雖供稱未介紹己○○與被告認識，亦未帶被告前往己○○住處樓下云云（見本審卷第一五二、一五三頁），惟證人己○○確係經由乙○○介紹認識被告，業迭據證人己○○於警訊及偵查中證述無訛，且於原審審理作證，證人己○○翻異前供改稱沒有向被告買過安非他命時，猶證稱係「朋友乙○○介紹認識」（見原審卷第二十五頁），而證人乙○○因恐證述上開情節，而遭追訴幫助販賣或施用第二級毒品安非他命之犯行，故未為真實陳述，乃情理之常，復由其否認曾與己○○及被告在一起，與被告自承乙○○曾帶己○○至汽車保養廠二、三次，一起泡茶等情（見本審卷第一五四頁）不符觀之，益足見證人乙○○前開證言核無足採；又證人己○○於八十八年九月九日於原審審理時，雖改稱「沒有向他（指被告）買過」、「我們一起向小惠買的，每人出二千五百元」等語（見原審卷第二十五頁），然證人己○○於該日出庭作證時，始則供稱未向被告買過安非他命，承辦法官隨即追問：「你在偵查中不是有說向他以二千五百元（按應係三千五百元之誤）買過毒品？」並提示偵查筆錄告以要旨，證人為彌補其證述上之瑕疵，始改稱「與被告一起吸食的，一起去買的」云云，此由證人亦順著承辦法官訊問時「二千五百」之口誤，而稱「每人出二千五百」云云，及被告否認有與證人己○○一起購買安非他命等情觀之，俱見證人己○○於原審之前開證言，應係事後迴護被告之詞，實難採信，且縱證人己○○有與被告合資向綽號「小惠」之人購買安非他命之情事，仍不影響其向被告購買安非他命之事實，其理甚明。

⒊至證人己○○於八十八年二月二十三日警訊時，當警方問其在第一次警訊中為何未提到向被告購買安非他命時，其答稱「因為我不知道他的姓名，今是警察提示戊○○口卡供我指認，我才知道他叫戊○○」等語（見警卷第八頁），經本院傳喚證人即當時訊問之警員甲○○結證稱：「因為八十八年一月三十日第一次搜索查獲己○○時，己○○只說到被告綽號『順仔』」「因為當時己○○有提到『順仔』住港口，所以我們就調出戊○○口卡供其指認而知」等語（見本審卷第九十七頁），核與證人己○○首開警訊供稱「因為我不知道他的姓名，今是警察提示戊○○口卡供我指認，我才知道他叫戊○○」之情節相符，而證人甲○○確於八十八年一月三十日十五時三十分許，在台南市警察局少年隊受命訊問證人己○○之事實，亦有偵訊筆錄附卷可稽（見本審卷第一０七頁），足見警方並非在無任何線索下，逕至台南看守所訊問證人己○○，證人己○○於八十八年二月二十三日在警訊之供述既無非法取證之情形，自有證據能力，附予敍明。

㈣被告於警訊時供稱最後一次於八十八年一月二十三日在朋友家中施用安非他命（見警卷第一頁反面），而其於八十八年一月二十七日二十三時許，在台南市警察局少年隊為警採尿送台南市衛生局檢驗結果，有施用第二級毒品安非他命之情事，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年聲觀字第五四七號聲請觀察勒戒，嗣經原審法院以八十八年毒聲字第九一八號裁定被告施用第二級毒品安非他命，應送勒戒處所觀察、勒戒等情，有各該聲請書及裁定正本各乙件，暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證（見本審卷第十五、一七八頁），足見被告於前開證人丙○○、丁○○、己○○指證其販賣安非他命期間，確有第二級毒品安非他命可供販賣無疑。

㈤被告辯稱：證人己○○、丙○○於證稱被告販賣毒品當時，均因涉犯第二級毒品案件，在台南看守所觀察勒戒中，彼等因證述被告販毒，依法得減輕其刑，應不得專憑其證言為被告販賣毒品之認定云云，惟按毒品危害防制條例第十七條固規定犯第十條第二項之施用第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，然同條例第十六條亦規定：「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑。」前開證人所犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，法定本刑為三年以下有期徒刑，而誣指他人販賣第二級毒品安非他命，處以其所誣告之刑即同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之刑，該罪法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其刑之輕重立判，證人己○○、丙○○是否因所犯之輕罪而干冒誣指他人涉犯重罪，已有疑義，且彼二位證人指稱向被告購買第二級毒品安非他命之證言均真實可採，俱如前述，被告此部分之辯解自不可採。

㈥近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉賣他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本案被告雖矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告與證人丙○○、丁○○、己○○等人既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，且由證人丙○○、丁○○、己○○等人向被告購買之價格，每包有一千元、二千元或三千五百元（半錢）之不同，足見被告販賣毒品之數量已有分裝增減而有所不同觀之，被告顯非將販入之安非他命按原數量販賣與證人丙○○、丁○○、己○○等人，從而，被告確有藉販賣第二級毒品，從中營得不法之利益甚明。

㈦綜上所述，被告前開辯解，應屬畏罪卸責之詞，無足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，是核被告意圖營利販賣安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前之持有行為，本應以持有罪論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告先後六次販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並除販賣安非他命之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，就法定本刑有期徒刑部分加重其刑；又被告曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十三年五月二十一日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表各乙紙可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之案件，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，除販賣安非他命之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑，並依同法第七十條之規定，遞加重之。

四、原審認被告販賣第二級毒品安非他命之罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟（一）原判決事實欄未記載被告連續販賣第二級毒品安非他命與丁○○之犯罪時、地，即有未洽。（二）原判決事實欄記載被告係基於「營利之意圖」販賣安非他命，惟判決理由漏未說明其認定被告有營利意圖之依據，顯有不妥。（三）原判決理由第四頁第十九行認被告先後販賣安非他命，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，加重其刑，惟第五頁第一行又謂不再加重被告之刑，前後矛盾，亦有未妥。（二）原判決理由第五頁第五、六行載「．．．，為累犯，惟如前所述販賣第二級毒品罪之法定最高本刑為無期徒刑，依法仍不得再加重其刑。．．．」，惟累犯依刑法第四十七條之規定係應加重其刑，而販賣第二級毒品罪之法定刑除最高本刑為無期徒刑，依法不得再加重外，其餘之法定刑，尚非不得加重其刑，詎原判決理由竟謂「依法仍不得再加重其刑」，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決有不當，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳、犯罪之動機係為牟利，販賣毒品之數量尚非多，惟販與之人多達三人，販賣所得財物僅為一萬一千五百元，然販賣毒品供人施用，將戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶飾詞否認犯罪，犯後態度不佳，尚乏悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑八年。另被告販賣第二級毒品六次所得之金額，合計一萬一千五百元（分別販賣與證人丙○○三次所得五千元、丁○○二次所得三千元、己○○一次所得三千五百元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭