臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第八七八號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　 九十一年度上訴字第八七八號　　Ｇ

上訴人

即被告

乙 ○ ○

右上訴人因違反電信法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第二七五號中華民

國九十一年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度

偵字第二二九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）八十六年間因詐欺罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月三十日執行完畢。竟不知悔改，復意圖為自己不法之利益，明知其王姓年籍不詳成人男子所持有之0000000000行動電話門號手機係向他人盜拷門號之行動電話（俗稱王八機），竟與該王姓年籍不詳成年男子共同基於概括犯意，自八十八年十二月下旬起，至八十九年一月二十五日間，盜打上開門號之行動電話（其中乙○○於八十九年一月一日盜打上述門號行動電話與友人翁鈺涵、賴宜民），共計八十五次，計詐取新台幣（下同）二萬二千零八十元之不法利益，嗣經該行動電話持有人甲○○接獲行動電話費用通知書，報警循線查獲上情。

二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其在本院調查及原審審理時均不否認曾向王姓友人借用上開行動電話打給其友人翁鈺涵、賴宜民，惟辯稱：伊只借用一晚，且只打給翁鈺涵、賴宜民二人，當時不知該手機係向他人盜拷門號之行動電話，並無犯罪之故意等語。

二、惟查上開0000000000行動電話係甲○○所有，於上開時段確被盜打八十五次，計通話費二萬二千零八十元等情，業據被害人甲○○指訴明確，並有中華電信局通話紀錄單影本附卷可查，核與證人翁鈺涵、賴宜民稱：該號碼係被告所撥來，因一一八蠻好記的等語相符（詳警卷第三、四頁、第九頁至第十六頁偵查卷十二頁、原審卷第三十四頁），參以被告於偵查中供認：伊有多支手機門號，與王姓成人男子係從報上廣告認識，且王姓友人復慫恿被告當人頭或為犯法之事並告知可提供王八機打免費電話（見偵查卷第十四頁筆錄），原審又稱：伊向朋友借電話打給翁鈺涵、賴宜民，打給翁鈺涵二、三次，打給賴宜民三次以上（詳原審卷第一四一頁），本院審理時亦稱：王姓朋友有說打這支手機不用錢等語（詳本院卷第三十三頁），足見被告向王某借得手機撥打，顯然知悉係手機係盗拷門號之行動電話，所辯不知該手機係向他人盜拷門號之行動電話，並無犯罪之故意等語，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。

三、查意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，核其所為，係犯電信法第五十六條第一項之罪（起訴書載為電信法第五十八條第一項之罪，顯係誤載）。又電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件，本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。被告與該王姓年籍不詳之成年男子間彼此有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告多次盜用行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告於八十六年間曾犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案查註紀錄表在卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並遞加重之。

四、又查刑法第四十一條業經於九十年一月四日修正，於同年一月十日公布，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，被告之犯罪時間於八十八年十二月至八十九年一月間，在新法修改前，其所犯本罪為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，茲比較新舊刑法規定，以新法有利於被告，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知被告如易科罰金以三百元折算一日。至被告所使用之右揭盜拷行動電話一具，被告供稱已返還王姓友人，且不知王姓友人住處等，因該電話機非違禁物，為免執行困難，故不為沒收之諭知。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於另犯侵占罪經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月，於八十九年一月二十六日入監執行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，故犯罪時間，應於八十九年一月二十五日前，原審誤為八十九年二月。（二）被告盜打上述門號行動電話計詐取二萬二千零八十元之不法利益，原審誤為二萬二千八百元，均有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及盜用上述行動電話之次數甚多，造成被害人之損害非輕，並擾亂電信秩序等一切情狀，量處如有期徒刑肆月，並諭知易科罰金以參佰元折算壹日以資懲儆。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、電信法第五十六條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭

附錄：本判決論罪科刑法條：電信法第五十六條第一項：意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣十五萬元以下罰金。