臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第二一六號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十三年度上訴字第二一六號　 Ｃ

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

單 文 程

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年

度重訴字第二一號中華民國九十三年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺灣地

方法院檢察署九十二年度偵字第三八九六、六九三二號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

事實

一、甲○○綽號「土豆」，曾因傷害案件，經本院判決有期徒刑三月確定，於民國（下同）八十九年九月二十八日執行完畢。林益彰因與在台中監獄服刑時認識之丁正祥（因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例罪，為台灣高雄地方法院檢察署於九十一年十月十八日以雄檢楠峻緝字第００４８１７號發布通緝，及臺灣台南地方法院檢察署併案通緝在案，目前藏匿於菲律賓國），與林益彰（同案判決有罪確定）知悉丁正祥從事自菲律賓國走私槍械入境販售圖利。於九十一年十至十一月間，林益彰復知悉甲○○有意購買槍械之動機，乃居中聯繫，與丁正祥未經許可，共同基於販賣槍枝予甲○○之概括犯意連絡，林益彰要求甲○○先行支付新台幣（以下同）伍拾萬元，而於九十一年十二月中旬之某日，由林益彰前往高雄縣澄清湖「長庚醫院」附近，向丁正祥之一位不詳姓名年籍之友人付款取得以袋子藏置之七枝槍械（Ｍ十六突擊步槍一枝、衝鋒槍二枝、九○型手槍四枝，及Ｍ十六步槍子彈三百零一顆、九○型子彈六十七顆）後，連同袋子交給甲○○，嗣丁正祥告知多拿四枝槍予甲○○，要求其前往取回，其中一枝贈予林益彰。林益彰乃前往向甲○○取回四枝九○手槍，因甲○○喜歡林益彰所有之該把白色手槍，林益彰乃另行起意，未經許可出借予甲○○持有。甲○○將上開四枝槍械（Ｍ十六突擊步槍一枝、衝鋒槍二枝、九○型手槍一枝）及Ｍ十六步槍子彈三百零一顆、九○手槍子彈六十七顆藏置於台南市○區○○路「東帝士百貨公司」西側前曾租用之收費停車亭內木製床櫃下。林益彰則將該三枝手槍藏置於台南市○區○○街一號地下室變電箱上方一處壁洞內，並通知丁正祥該藏置地點。

二、於九十二年二月間，林益彰續得知甲○○有意繼續購買ＭＰ５型衝鋒槍二枝，復與丁正祥承先前未經許可，共同販賣槍枝之概括犯意連絡，要求甲○○先行支付價款柒拾萬元（分二次支付：第一次支付貳拾萬元，第二次支付伍拾萬元），林益彰將該款項預留部分充作往返菲律賓國機票、支付報關、倉庫及僱用搬運工人等費用，其餘則匯至菲律賓國予丁正祥，而其本人亦於九十二年三月十一日由高雄「小港國際機場」搭機出境至菲律賓國馬尼拉市，與丁正祥共同謀議以申報一批「香蘭草編織籃」之貨物進口，並將槍械夾藏走私入境等事宜，並由丁正祥交付一張林益彰不知情之「丁正忠」變造身分證（由丁正祥兄丁正忠之身分證貼上丁正祥之照片變造）供其以丁正忠名義辦理報關之用，於同年三月十三日自菲律賓國馬尼拉市搭機返台，同（三）月十四日林益彰即駕牌照７７８５─ＧＦ號之自用車，載送不知情之女友萬彥伶前往高雄市苓雅區○○○路四十七號六樓之三「聯豐報關有限公司」，由萬彥伶持前揭「丁正忠」身分證、香蘭草編織籃樣本及一張記有丁正忠００２─６３─0000000000與林先生0000000000聯絡電話之便條紙，送交該公司職員申辦進口報關事宜。林益彰於返台後即持用0000000000行動電話與丁正祥所持之菲律賓００２─６３─（0000000000、0000000000、0000000000、0

000000000、0000000000）等行動電話密集聯絡走私槍械入境之相關時程，另於三月二十二日左右，林益彰亦交付貳萬元及一張0000000000行動電話易付卡予高國賢（另行審結），要高國賢協助承租一間倉庫準備藏放走私入境槍械之用，並承諾事成後將分予一枝制式短槍做為酬勞，高國賢亦基於共同犯意聯絡而允諾協助運送。丁正祥即在菲律賓國將走私之槍械、子彈夾藏在申報進口之一四○箱「香蘭草編織籃」內，並將之裝上編號ＹＴＭＵ00000000十呎貨櫃中，於九十二年三月二十二日，自菲律賓國馬尼拉港報關，委由陽明海運公司所屬「ＹＭＮＡＧＯＹＡ（名古屋）Ｖ７９」號貨輪載運，於同（三）月二十三日左右，運抵高雄港第一二○號碼頭，三月二十五日九時許，林益彰駕車（７７８５─ＧＦ）載女友萬彥伶至「聯豐報關有限公司」，並由萬彥伶支付貳萬伍仟元予該公司職員辦理領櫃及僱請司機費用，同（二十五）日十時三十分許完成通關手續後，由高雄市「祝順通運運輸公司」不知情之司機陳朝來駕駛ＸＳ─３３２號曳引車，前往高雄港第一二○號碼頭，領取該ＹＴＭＵ0000000貨櫃，在領櫃後林益彰（持用0000000000行動電話）曾與陳朝來聯絡，告知將該只貨櫃載往台南縣仁德工業區○○路五十八號前路邊停靠卸貨，同時林益彰亦聯絡高國賢要其租車（租用一輛白色三菱牌小客車）及僱用一輛大貨車及二名工人，高國賢乃以「陳先生」（留0000000000電話）之名義，分別聯絡台南縣永康市「中正托運行」僱請由不知情之葉喜鈞、葉瑞興等二人駕駛之５１５─ＧＬ營大貨車及聯絡台南縣永康市○○○路十九號「聯合包裝公司」僱請不知情之鄧東海、何家正二名搬運工人，至前述仁德工業區○○路五十八號前搬運貨物，將該貨櫃內之一四○箱「香蘭草編織籃」紙箱卸至５１５─ＧＬ大貨車後，林益彰警覺遭警方人員跟監，即聯絡高國賢通知５１５─ＧＬ營大貨車駕駛及前述搬運工人，轉往台南市安平工業區○○○路○段與新信路口一處加油站旁等候指示，並以電話告知甲○○發生上述情事與相約在台南市北區「小北夜市」停車場見面研商細節。

三、惟檢警調及關稅局等已組專案偵查，專案人員先於九十二年三月二十五日十四時，在台南市安平區○○○路○段與新信路口攔截車號５１５─ＧＬ營大貨車，復於九十二年三月二十五日十四時十分在台南市○區○○路與育德路口拘提林益彰，及同日十四時二十分在台南市○○路「小北夜市」停車場內拘提甲○○到案，經專案人員清查車上所載運之一四０箱貨物，當場由其中二十二箱進口之「香蘭草編織籃」內，起獲各國制式自動步槍、衝鋒槍、手槍等長、短槍共三十一枝、槍榴彈五枚及各類制式子彈二五０五顆（以上為扣案 (一)之槍彈，詳如搜索扣押物品目錄表所載）。嗣甲○○於九十二年四月七日十四時五十分許，帶同專案人員至台南市○區○○路「東帝士百貨公司」西側前曾租用之收費停車亭內木製床櫃下，取獲之前向林益彰購買後藏放之四枝槍械（Ｍ十六突擊步槍一枝、衝鋒槍二枝、九○型手槍一枝）及子彈三六八顆（以上為扣案 (二)之槍彈）。林益彰復於九十二年四月十四日十六時許，帶同專案人員至台南市○區○○街一號地下室變電箱上方一處壁洞內，取獲前所藏放之三枝槍械（九○型手槍）及子彈十五顆（以上為扣案 (三)之槍彈）。

四、案經台灣高等法院台南分院檢察署特偵組、臺南地方法院檢察署檢察檢肅黑金專組指揮法務部調查局高雄縣調查站、內政部警政署高雄港務警察局、刑事警察局、台南市警察局刑警隊、高雄市政府警察局苓雅分局暨財政部高雄關稅局組專案、台南市警察局刑警隊、高雄市政府警察局苓雅分局暨財政部高雄關稅局組專案偵查，由內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上訴人即被告甲○○坦承於上揭時地有向林益彰購買槍、彈及未經許可，持有槍彈等事實不諱，核與同案被告林益彰所供承之情節相符，且有如附表所示第一次扣案之各國制式長、短槍共三十一枝、槍榴彈五枚及各類制式子彈二五０五顆、第二次扣案之甲○○所有之四枝槍械（Ｍ十六突擊步槍一枝、衝鋒槍二枝、九○型手槍一枝）及子彈三六八顆及第三次扣案之林益彰所有之三枝槍械（九○型手槍）及子彈十五顆可佐，經送內政部刑事警察局鑑定，除槍榴彈五枚內裝物品不詳外，另送國防部聯合後勤司令部軍品鑑定測試處鑑定，發現其中一枚裝不明塊狀物，彈頭部有填塞衛生紙團，其餘四枚，內裝填米粒，彈頭部填塞衛生紙團，且底火均已擊發，未裝填任何炸藥，認定無殺傷力外，其餘均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十二年六月二日刑鑑字第○九二○○五四五五一號槍彈鑑定書一冊（附偵查卷第一六六頁至二六六頁）及國防部聯合後勤司令部軍品鑑定測試處九十二年六月十日隄符字第九二○○○一四六八號函（附偵查卷第二六九頁至二七三頁）附卷可稽。其餘扣案另有滅音器一個、林益彰裝藏子彈及槍枝袋子二十只、甲○○與林益彰所有之裝藏子彈之盒子十一個、香蘭草編織籃（採樣）一只、甲○○所有行動電話二隻、林益彰所有行動電話一只、林益彰所有之裝藏子彈之帆布袋十九只足佐，以及查扣槍彈之現場照片三十一張（高雄港警所卷第二十九頁至三十六頁）、查獲照片四張（高雄港警所卷）附卷足憑。故被告甲○○之罪證明確，犯行堪予認定。

二、核被告甲○○第一次買得三枝槍械及子彈，並收受林益彰出借之槍枝，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有自動步槍、衝鋒槍、手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪。其同時持有多數自動步槍、衝鋒槍、手槍及子彈，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，分別從一重之未經許可，持有衝鋒槍罪處斷。被告甲○○關於第一次買受槍彈而持有之情形自白，並供述全部來源及去向，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑。又被告甲○○有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其有期徒刑部分，並依法先加後減之。

三、原審認被告甲○○之罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一、二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並爰審酌被告於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶購買大量槍彈，非法持有槍彈，嚴重威脅社會治安，犯後坦承購買槍彈犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣六十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權二年。又如附表所示第二次扣案之Ｍ十六突擊步槍壹枝、衝鋒槍貳枝、九○型手槍壹枝及Ｍ十六步槍子彈參佰零壹顆、九○手槍子彈陸拾柒顆，均為違禁物品，另被告甲○○與林益彰所有之裝藏子彈之盒子十一個、香蘭草編織籃（採樣）一只、甲○○所有行動電話二隻，均為供犯罪所用之物，分別依刑法第三十八條第一項第一、二款予以宣告沒收。另槍榴彈五枚，現已不具殺傷力，非屬違禁物，亦難認係供犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。本院經核原判決就此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原判決量刑過重而有不當之處，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：九十二年二月間，同案被告林益彰續徵得被告甲○○有意繼續購買ＭＰ５型衝鋒槍二枝，亦要求甲○○先行支付柒拾萬元（分二次支付：第一次支付貳拾萬元，第二次支付伍拾萬元），林益彰將該款項預留部分充作往返菲律賓國機票、支付報關、倉庫及僱用搬運工人等費用，其餘則匯至菲律賓國予丁正祥，而其本人亦於九十二年三月十一日由高雄「小港國際機場」搭機出境至菲律賓國馬尼拉市，與丁正祥計劃共謀以申報一批「香蘭草編織籃」之貨物進口，並將槍械夾藏走私入境等事宜，認被告甲○○涉有共同走私及共同運輸槍彈之罪嫌。

二、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，又認定犯罪事實，所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有所懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告甲○○涉有共同運輸槍彈及走私罪嫌，無非以上揭事實，有：

（一）台灣高等法院台南分院檢察署特偵組所核發對甲○○所使用之0000000000及0000000000號行動電話實施通訊監察，被告甲○○與林益彰於九十二年三月二十二日走私槍彈進口時，進行頻繁之通話聯繫，並討論貨物進口之狀況、如何運送和藏置等細節，有通訊監察書、監聽譯文及錄音帶三捲附卷可憑。

（二）槍彈走私進口前後，林益彰頻繁與甲○○、高國賢及在菲律賓之丁正祥聯繫，並經常有密集交錯（如聯絡完丁正祥隨即與甲○○及高國賢聯絡之情形）。且走私槍彈入台後，被告林益彰告知甲○○來共享「戰利的快感」。

（三）被告甲○○第二次交付林益彰七十萬元供其先行前往菲律賓洽商進口槍彈之事宜，於槍彈進口前後與林益彰頻繁聯繫，並商議前往槍彈藏置地點取貨，其對於第二次之走私槍彈進口不能諉為不知，雖其本身為購買者，惟亦參與槍彈之走私進口及運送，殆無疑義。是被告甲○○所辯均不足採信，罪證明確等資為依據。

四、被告甲○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊僅購買槍彈，並未參與任何及運輸槍彈之行為，亦未與丁正祥及林益彰有任何共謀等語。經查：

（一）按共同正犯成立要件：共同正犯之成立，須行為人主觀上具有共同加功於實施犯罪之意思，亦即各行為人就犯罪之實施具有相互利用其行為之合同意思，或於客觀上已參與實施犯罪構成要件之行為。如行為人並非以為自己犯罪之意思而參與犯罪，亦無實施犯罪構成要件之行為，自不能論以共同正犯。（最高法院八十六年台上字第二○五八號判決參照）。又按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯。（最高法院四十六年台上字第一三０四號判例參照）查九十二年三月二十六日林益彰於獲得證人保護法承諾後之自白：「（走私槍枝過程？）丁正祥打電話叫我到菲律賓說北部阿瑞向我買一批槍枝正準備好但缺錢，問我有錢？我說沒有，我回來找買主，我回來找甲○○，問他是否買槍枝，他願意買是因為在菲律賓買比較便宜：：」「甲○○買多少？買二枝ＭＰ５，五把手槍，他付七十萬元，我打電話給丁正祥說甲○○要這批貨，他說可以，去菲律賓前我就跟甲○○談作什麼就跟他拿二十萬元，回來後告知ＭＰ５槍枝，他就拿出五十萬元：：」等語。又於九十二年四月一日警訊供稱：「於九十二年三月十一日我要前往菲律賓時，甲○○有拿二十萬元給我訂本次槍械之頭款，經我告知丁正祥：：我告訴甲○○前往菲律賓接洽槍械情形及入境時間後，他拿新台幣五十萬元給我，惟我僅匯款三十二完元至菲律賓予丁正祥：：」等語。基上所述，同案被告林益彰有告訴被告甲○○前往菲律賓接洽槍械情形及入境時間，且稱槍枝本來應是北部阿瑞要的，後來才找到甲○○，去菲律賓以前有告知去菲律賓作什麼，是被告甲○○對槍彈係同案被告林益彰等人從菲律賓走私進口一節應係知情。

（二）再查：同案被告林益彰在原審審理中始終稱被告甲○○沒有分擔走私行為，其供稱「被告甲○○只有拿錢買，沒有分擔走私行為」（原審卷第七十頁）「是我主動問甲○○是否要買槍」（原審卷第七十一頁）；又其於九十二年三月二十五日自白稱：「我約於九十二年三月十一日前往菲律賓，甲○○二十萬元給我，我至銀行兌換美金前往菲律賓，我回台灣再和甲○○拿五十萬元後匯款三十二萬元給丁正祥，並向甲○○報告購買槍枝種類ＭＰ５二枝、五枝短槍。」（高雄港務警察局高港警刑字第0920200170號卷第三頁）「我是直至為警查獲二十五日前天，我要求丁正祥要他把本次走私進來之槍械清單讓我知道，因為當初甲○○要的是ＭＰ５所以我無法向他交代，丁正祥要我先拿二支長槍給他：：」（高雄港務警察局高港警刑字第0920200170號卷第三頁反面）等語：於九十二年四月一日檢察官復提訊林益彰訊問有關資金一事，（問：關於甲○○給你費用辦理桾枝走私進口？答：他第一次給我台幣二十萬元，我十七萬元去換美金給「丁政祥」買槍枝的訂金，其他三萬元是機票旅費，我自菲律賓回來告訴甲○○有看到他要的槍 (MP5)他問我還要多少錢，我說還要五十萬元，我匯給「丁政祥」（應為「正」筆錄誤載為「政」）三十八萬元，其他支付進口費用二萬五千元，另其他用在自己消費花掉，要留這些錢有經「丁政祥」同意等語（九十二年偵字第三八九六號卷第四十四頁及反面），由此可知被告甲○○是要買槍，但沒有提到甲○○給錢是要讓同案被告林益彰出國準備走私及購買槍彈所用之資金，被告甲○○不知用途，反而同案被告林益彰資金使用要「丁政祥」同意，如果係共犯，提供出資者應有更多之參與及權力，是被告甲○○尚難認定係提供資金者，同案被告林益彰就甲○○交付之金錢如何運用，甲○○顯然無置喙餘地。況運送回來的槍沒有甲○○要的ＭＰ５。是同案被告林益彰之自白，尚難認定被告甲○○有共同加工於實施犯罪之意思。又同案被告林益彰於九十二年四月一日偵訊時供稱：「我發現有警員跟監，我打電話給甲○○、高國賢，告訴甲○○好像有警員跟監，他說怎麼會這樣，他說待會兒再處理，我又打電話給高國賢：：：」「他第一次給我新台幣二十萬元，我十七萬元去換美鈔：：：我自菲律賓回來告訴甲○○有看到他要的槍（ＭＰ５）：：：」等語；於九十二年四月十一日又供稱：「警方調閱你所有之0000000000及0000000000：：發現擬與甲○○之0000000000號電話密集聯絡，係在聯繫何事情？」「答：聯絡甲○○委託我購買槍械入境之時間，及：：發現被警方跟監之情形，並約他在：：小北夜市停車場見面事宜。」等語。是依上開同案被告林益彰自白所述，被告甲○○僅是被林益彰通知槍枝入境時間及被林益彰告知洽槍械之情形（被通知有看到ＭＰ５），被告甲○○甚至連所進口者並非為所訂購之ＭＰ５衝鋒槍一事都不清楚，乃至於本件負責進口報關之人為何？由何拖運行負責拖運？進口手續由誰辦理？用何種名義辦理？等情均不知，顯然就走私運輸槍彈部分，無證據顯示被告主觀上具有共同加工於實施犯罪之意思，益證被告甲○○為單純之槍彈購買者與林益彰等人之走私及運輸槍彈行為無涉。

（三）通聯紀錄能否證明被告有犯意聯絡？查：

⑴卷附通聯紀錄主要者有：林益彰部分有電話號碼：0000000000、0000000000、0000000000號。甲○○部分有電話號碼：0000000000、0000000000號。高國賢部分有電話號碼：0000000000、0000000000號。

⑵依上開通聯紀錄（見原審法院審判筆錄第三百五十頁及高港警刑字第0920200312號第四十四頁至七十二頁）被告林益彰曾與高國賢、丁正祥聯絡，卻未見甲○○與高國賢及丁正祥聯絡。僅有一次丁正祥從菲律賓打電話給甲○○，詢問林益彰行蹤，請甲○○找林益彰，而為何丁正祥有甲○○之電話號碼，被告甲○○表示不知道為何丁正祥知道，惟林益彰表示「因為那時我的行動電話留給丁正祥使用，所以電話裡面有留甲○○的電話號碼」（見原審卷第三七二頁），尚符經驗法則及常情，顯然無法用通聯紀錄證明被告甲○○參與走私及運輸。僅能證明被告甲○○與林益彰於交貨前後曾有聯繫，至於聯繫內容、有無犯意聯絡均無法由通聯紀錄到證實。準此，本件通聯紀錄僅能證明「槍枝進口時間之前後，被告曾與同案被告林益彰密切聯絡」，至於其聯絡內容無法由此證明，且無法由通聯紀錄推知聯絡之內容，當無從由通聯紀錄得知犯意聯絡之存在。

（四）「公訴人補充理由書所示之譯文與甲○○是否參與走私」部分：（原審卷第二三六頁至二九六頁）

⑴編號一至編號三（原審卷第二三六頁至二九六頁）部分：編號一通話內容：「一位綽號老二之人要甲○○找林益彰，並要林益彰回話」。編號二通話內容：「甲○○詢問何以董仔撥其手機，並說董仔就是老二甲○○轉告林益彰打電話給菲律賓之老二」編號三通話內容：「甲○○詢問林益彰有無撥打電話給董仔」上述談話均無法證明與走私有關，僅能證明甲○○曾轉接電話給林益彰，如果丁正祥與甲○○間有共犯關係，丁正祥應直接交待甲○○工作，而非請甲○○叫林益彰與伊連絡，是渠等通話內容反而證明被告甲○○並非共犯關係。

⑵編號四部分：通話內容「甲○○問林益彰是否要去銀行，並要林益彰來停車場等」僅能證明者是甲○○與林益彰二人曾相約至停車場，與走私無關。

⑶編號五部分：通話內容「林益彰發簡訊給甲○○『老闆，我要出發去天外南月海了，再連絡』」僅能證明林益彰發簡訊，被告甲○○是否閱讀簡訊尚非明確，縱使被告甲○○有閱讀簡訊，亦不能證明被告有參與走私之意思。

⑷編號六及編號七部分：通話內容「林益彰告訴甲○○買袋子，請甲○○幫忙買最大的袋子六、七袋」「林益彰對甲○○說『老闆，你還在忙，你過來享受戰利快感」「工人五六個在等」按所謂「老闆」之稱謂，固有稱呼真正僱主，但社會上通常稱一般做生意之對方為老闆，其間並無任何僱佣關係，舉凡吾人等至商家買物，亦常被稱呼「老闆來坐」「老闆需要什麼」等稱呼語，故「老闆」之稱謂尚不得因此即認渠等有何真正僱佣關係，又所謂「享受戰利快感」被告甲○○既為買主，賣家走私成功，呼喚買家共享戰利快感，尚合乎社會一般常情，尚遽即認渠等因此有走私及運輸槍彈之犯意連絡關係。基上所述，公訴人所提之錄音譯文內容，尚無法證明被告甲○○有參與走私及運輸 槍彈之犯意聯絡。

五、綜上相互參究，本件並無證據顯示被告甲○○共同走私運輸槍彈之事實，被告甲○○辯稱伊僅單純購買槍彈，並無參與共同走私槍彈，尚非顯違常情，洵堪採信。再查共同正犯之成立，須行為人主觀上具有共同加功於實施犯罪之意思，亦即各行為人就犯罪之實施具有相互利用其行為之合同意思，或於客觀上已參與實施犯罪構成要件之行為。如行為人並非以為自己犯罪之意思而參與犯罪，亦無實施犯罪構成要件之行為，自不能論以共同正犯。本件由公訴人所指被告甲○○涉有共同走私及運輸槍彈之客觀行為觀察，被告甲○○僅有購買槍彈及交付價金之行為，並未實際參與槍枝之走私及運送行為，從而甲○○並非作為犯之共同正犯可以認定。依上開共同正犯之成立要件論，本件依調查所得證據固有購買槍彈之犯罪意思，但尚不足以證明被告甲○○確有走私運輸槍彈之犯罪意思及犯行，既查無其他積極證據足資證明被告有右述共同走私運輸槍彈犯行，揆諸上開說明，犯罪尚屬不能證明，依照前開說明，原審因而為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決就此部分之認事用法，俱無不當，公訴人上訴意旨認被告應成立罪責而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭