臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第三二三號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　 九十三年度上訴字第三二三號　 Ｃ

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

吳 坤 育

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字

第一一０號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法

院檢察署九十三年度毒偵字第三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴意旨略以：按不起訴處分已確定者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：㈠發現新事實或新證據者。㈡有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第二百六十條固定有明文。惟檢察官就同一案件所為不起訴處分之原因，可區分為絕對不起訴與相對不起訴。所謂絕對不起訴係指具體案件欠缺訴訟條件或處罰條件，檢察官「應」為不起訴處分。而欠缺訴訟條件之不起訴處分又可區分為欠缺形式訴訟條件及欠缺實體訴訟條件，所謂欠缺刑事訴訟條件係指檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第五款、第七款、同法第二百五十五條第一項其他法定理由所為之不起訴處分。所謂其他法定理由係指刑事訴訟法第二百五十二條、第二百五十三條、地二百五十三條之一、第二百五十四條以外之理由且有法律明文規定者而言，此項理由，應係指「程序法上之其他理由」，不包括實體法上之理由，例如毒品危害防制條例第二十條第二項、第二十一條第二項及第二十三條第一項之不起訴處分。又不起訴處分之確定力有形式確定力及實質確定力，而欠缺刑事訴訟要件所為之不起訴處分，即依刑事訴訟法第二百五十二條第五至七款、地二百五十五條第一項所為之不起訴處分，僅有形式確定力，並無實質確定力，再行起訴與否，不受刑事訴訟法第二百六十條之限制。查本件被告吳坤育前因施用毒品案件，經依原審法院以八十七年度毒聲字第一０三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經本署檢察官於八十七年九月十六日以八十七年度偵字第六三七六號不起訴處分確定在案。詎其又基於概括犯意，自前案不起訴處分後至八十七年九月二十五日十七時止，在台南市○○○○街六十巷三九號三樓，連續施用第一級毒品海洛因，為警於八十七年九月二十六日十七時五十分許，在上址查獲，並當場扣得海洛因五小包（合淨重一‧一二公克）。被告經依原審法院於八十七年九月二十五日以八十七年度毒聲字第七二八號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，業經原審法院以八十七年度毒聲字第九五四號裁定送強制戒治。而依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，被告於不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應由檢察官逕行起訴，並先令被告入戒治處所施以強制戒治。惟本件被告經送戒治處所強制戒治後，原承辦檢察官漏未提起公訴，且在被告交付保護管束期滿後，依刑事訴訟法第二百五十五條第一項，誤為形式訴訟條件欠缺之不起訴處分。揆諸前揭說明，原承辦檢察官所為之不起訴處分，僅具有形式確定力，則被告所為本件施用毒品犯行，既未經實體認定，原不起訴處分並不具實質確定力，是本件就被告所涉同一犯罪事實提起公訴，自不受刑事訴訟法第二百六十條之限制。原審固援引最高法院七十三年度臺上字第一０一五號判決，認對已經不起訴處分確定之案件再行起訴之新事實、新證據，乃不起訴處分以前未經發現其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言，並不包括原處分認定事實錯誤或援用法律違背規定及法律變更等情形在內。惟此項判決意旨，應係指檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第一至四款、第八至十款、第二百五十三條及第二百五十四條所為具有實質確定力之不起訴處分，如檢察官於原處分之作成有認定事實錯誤或援用法律違背規定及法律變更等情形，始受刑事訴訟法第二百六十條之限制，自不包括本件僅具形式確定力之不起訴處分，爰依法提起本件上訴等語。

二、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第二百六十條定有明文；又曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知公訴不受理之判決，同法第三百零四條第四款亦有明文。所謂不起訴處分之確定力，與與刑事實體判決確定力之意義有別。後者對於同一案件具有消滅其起訴權之效果，遇有重行起訴，法院應為免訴判決。前者對於同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權依然在在，並未因而消滅，除遇有刑事訴訟法二百六十條第一款、第二款所定原因，得再行起訴外，縱原處分認定事實或適用法律錯誤，有明顯違法情事，仍無救濟或變更之途。次按毒品危害防制條例對於施用毒品者之處遇，雖係就程序事項加以規定，然認定施用毒品與否，必本於其施用毒品之時、地、採尿送驗結果甚或查獲之毒品、吸食器等客觀事實加以判斷，已涉及實體事項之審查，故毒品危害防制條例對施用毒品者之處遇規定，不惟屬程序法規定，亦兼有實體法之性質，是檢察官依毒品危害防制條例對受觀察、勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品之傾向者所為之不起訴處分，應認已產生形式及實質確定力，而受一事不再理原則之拘束。再按因施用毒品經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，經檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項規定為不起訴處分後，五年內再犯者，經觀察、勒戒後認為有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官提起公訴，而不適用同條例第二十條第二項之規定。但檢察官卻誤依同條例第二十三條第一項及刑事訴訟法第二百五十五條第一項之規定為不起訴之處分。檢察官制作之處分書依法敘述不起訴之理由，就現行法制言，已發生其實質之效果，即於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已。如不起訴處分已確定，除合於刑事訴訟法第二百六十條第一款、第二款所定原因，得再行起訴外，別無其他救濟或變更方法。故檢察官就同一事實再行起訴，法院審判時，為維護法律效果之安定與被告自由人權受適法之保障，應依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定諭知公訴不受理（臺灣高等法院暨所屬法院九十年十一月二十二日法律座談會研究意見可資參照）。

三、經查：被告吳坤育前因施用第二級毒品安非他命案件，經依原審法院以八十七年度毒聲字第一０三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於八十七年九月十六日以八十七年度偵字第六三七六號不起訴處分確定在案，有上開原審法院裁定書及不起訴處分書附卷可稽。詎其又基於概括犯意，自前案不起訴處分後至八十七年九月二十五日十七時止，在台南市○○○○街六十巷三九號三樓，連續施用第一級毒品海洛因，為警於八十七年九月二十六日十七時五十分許，在上址查獲，並當場扣得海洛因五小包（合淨重一‧一二公克）。旋被告經依原審法院於八十七年九月二十五日以八十七年度毒聲字第七二八號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，業經原審法院以八十七年度毒聲字第九五四號裁定送強制戒治之事實，有上開原審法院裁定書附卷可稽。是則，被告末次之施用毒品犯行，為五年內再犯，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，固應由檢察官聲請送強制戒治後並逕行提起公訴訴追，惟原檢察官於八十八年十一月二十六日，以業經停止戒治交付管束期滿為由，誤依刑事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，以八十八年度戒毒偵字第一０三號為不起訴處分確定，有該案卷宗及不起訴處分書足憑，則原檢察官所為確定之不起訴處分，揆諸前揭實務見解，已生實質確定力，自應受刑事訴訟法第二百六十條第一項之限制。查公訴人以原不起訴處分有誤為由，未提出新事實或新證據，即本於原不處訴處分已經存在之同一事實、證據再行起訴，有其簽呈及相關偵查卷宗在卷可考，公訴人未提出該不起訴處分有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因情形之事證，原審因而認公訴人就同一案件再行起訴，違背刑事訴訟法第二百六十條之規定，而為公訴不受理之諭知，本院經核原判決認事用法，俱無不當，上訴意旨猶以該不起訴處分僅有形式確定力，不受刑事訴訟法第二百六十條之限制云云，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭