臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第314號中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度毒偵緝字第7號、94年度毒偵字第411號），提起上訴，及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦（94年度毒偵字第963號），上訴人並就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、構成犯罪事實：甲○○曾於民國九十一年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於九十一年九月三日，以九十一年度簡字第八四號判處有期徒刑六月，並於九十一年九月二十九日確定，甫於九十二年六月十八日執行完畢。又因施用毒品案件，先後經二次觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於八十八年四月二十六日以八十八年度偵字第一五六二號及於九十一年九月五日以九十一年度毒偵緝字第八八號為不起訴處分確定，於九十一年九月五日釋放。詎仍不思悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年九月間某日起至九十四年五月十二日十二時止，在雲林縣古坑鄉○○村○○道路及其位於雲林縣古坑鄉○○村○○路一二五巷四號之住處等處，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃，吸食其煙氣，或將毒品海洛因摻水置入注射針筒內，再注射手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年十二月間某日起至九十四年五月九日止，在雲林縣古坑鄉○○村○道路及其位於雲林縣古坑鄉○○村○○路一二五巷四號之住處等處，以將毒品安非他命置入燈泡內燒烤，吸食其煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於九十三年六月十二日上午十時許，在雲林縣斗六市○○路三六號之處所，為警當場查獲，經甲○○同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；於九十三年十一月七日下午一時許，在雲林縣莿桐鄉○○○○道路興南段，為警當場查獲，並扣得甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支，經其同意採集尿液送驗後，結果仍呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；於九十四年一月八日，因另涉有毒品案件，在其上揭住處，為警當場緝獲，經甲○○同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；於九十四年五月十二日十七時十分，甲○○騎腳踏車行經雲林縣古坑鄉○○村○○路一００號旁農路，為警發覺其行跡可疑執行盤查，扣得甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支、塑膠鏟子一支，並採集其尿液送驗後，結果仍呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告甲○○坦承上揭犯罪事實，且有注射針筒二支、塑膠鏟子一支扣案可憑。

（二）被告先後於九十三年六月十二日所採集之尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣警察局斗六分局查獲煙毒麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份可稽（見斗六警刑字第○九三○○二四四七七號卷第五、七頁）；於九十三年十一月七日所採集之尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣警察局斗六分局查獲煙毒麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一五七二號卷第十七、十八頁）、長榮大學毒物研究中心尿液檢驗報告（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵緝字第七號卷第二二頁）；於九十四年一月八日所採集之尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份可稽（見斗警刑字第○九四○○○○三六二號卷第五、六頁）：於九十四年五月十二日十七時十分，所採集之尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份可稽（見斗六警刑字第○九四○○二三三二六號卷第九頁、臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵緝字第一二三二號卷第十一頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。

（三）按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又可分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌疑犯尿液中，可檢出嗎啡毒性反應；則被告之自白，核與事實相符。又被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十六日以八十八年度偵字第一五六二號，及於九十一年九月五日以九十一年度毒偵字第八八號不起訴處分確定，並於九十一年九月五日經釋放出所等情，有上開不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一二八五號卷第八、九頁、原審卷十二頁）。綜上所述，本件事證明確，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，甲基安非他命屬同條項第二款所列之第二級毒品，被告施用上述第一級、第二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告各次持有毒品進而施用行為，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，均時間緊接，方法相同，並分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並分別依法加重其刑。再者，檢察官雖僅就被告「自九十二年九月間某日起至九十四年一月八日採尿時回溯前七十二小時內之某時止」施用第一級毒品海洛因及「自九十二年十二月間某日起至九十四年一月八日採尿時回溯前九十六小時內之某時止」施用第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，對於其餘施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，惟與上開已起訴之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

（二）被告甲○○曾於九十一年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於九十一年九月三日，以九十一年度簡字第八四號判處有期徒刑六月，並於九十一年九月二十九日確定，甫於九十二年六月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並就被告連續施用海洛因及安非他命之犯行，分別依規定遞加其刑。

四、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告仍基於之概括犯意，分別自九十四年一月八日採尿時回溯前七十二小時內之某時止以後所為之施用第一級毒品海洛因犯行；自九十四年一月八日採尿時回溯前九十六小時內之某時止以後所為之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，未及依連續犯之關係，併予審理，尚有未洽，茲據臺灣雲林地方法院檢察署移送此部分併辦（九十四年度毒偵字第九六三號），因屬連續犯裁判上一罪，應併予審理。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科，素行並非良好，又經送二次觀察、勒戒後，獲不起訴處分確定，竟再犯本件之罪，顯無悔改之意，及其犯罪之目的單純、手段平和、所生危害非詎、犯罪後坦承犯行態度良好，並考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，被告僅國中肄業，教育程度不高，以務農為生，經濟狀況亦不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資警戒。扣案之注射針筒二支、塑膠鏟子一支係供被告施用第一級毒品所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另扣案之夾鏈袋是用來裝白糖不是吸毒用的，據被告於本院審理時所供明，復無證據證明為施毒所用，爰不宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。