臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第693號中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第 146號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例罪，經本院於民國85年 7月24日判處有期徒刑3年4月確定，於93年 9月26日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別於89年 5月28及89年6月30日，以89年度毒聲字第1635、1902號裁定觀察勒戒及強制戒治，於89年12月22日因停止戒治付保護管束而出所，並於90年6月27日保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年7月16日，以90年度戒毒偵字第348號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用海洛因之概括犯意，自94年農曆年間（春節係2月9日）某日起至94年4月5日止，在臺南縣柳營鄉神農村果毅後350之18號住處，連續以香煙摻入海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用安非他命之概括犯意，自94年農曆年間某日起至94年4月2日（起訴書誤載為5日）止，在上開住處，連續以玻璃瓶燒烤安非他命之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於94年4月6日上午9時50分許，在其住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（重0.65公克，原判決誤載為二包）及其所有供施用安非他命犯罪所用之吸食器具二組。

二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實均自白承認，且其尿液檢體送鑑驗結果，分別呈現海洛因於人體新陳代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學尿液確認報告在卷可稽（偵查卷第 6頁），並有安非他命一包（重0.65公克）及其所有供施用安非他命之吸食器二組扣案可佐，而扣案之上開白色結晶體經檢驗結果呈安非他命成分，亦有台南縣警察局刑警隊毒品初步檢驗報告單一紙附卷可稽（警卷第14頁）。

二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告施用第一級及第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、又查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別於89年5月28及89年6月30日，以89年度毒聲字第1635、1902號裁定觀察勒戒及強制戒治，於89年12月22日因停止戒治付保護管束而出所，並於90年 6月27日保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年 7月16日，以90年度戒毒偵字第348號不起訴處分確定，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，自堪信屬真實。

四、綜上所述，被告經裁定送觀察勒戒、強制戒治後，並經檢察官認無繼續施用毒品之傾向，於處分不起訴確定後，五年內再犯本罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

貳、論罪科刑之理由

一、查海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列為第一級與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

二、被告施用時非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第56條規定，各論以一罪並皆加重其刑。

四、被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重其刑。

六、被告業已供承其自94年農曆年間起開始施用一、二級毒品，是檢察官雖起訴被告自93年12月間某日起即有施用一、二級毒品之犯行，惟此部分並無其他證據足資佐證，且與前揭論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併附說明。

參、維持原判決之理由

一、原審以被告罪證明確，因而：

㈠適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定。

㈡審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察勒戒及強制戒治處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年（施用第一級毒品部分）及七月（施用第二級毒品部分），並定其應執行之刑。

㈢並敘明扣案白色結晶體一包（重0.65公克，原判決誤載為二包）檢驗結果，確含第二級毒品安非他命之成分，有毒品初步檢驗表在卷可參，應宣告沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器二組，為被告所用供施用毒品所用之物，爰依法沒收之；至於扣案之電子磅秤及手機，並非供施用毒品所用之物，亦經被告陳明在卷，爰無庸為沒收之諭知。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑過重，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。

三、至原判決雖將扣案之安非他命「一包」，記載為「二包」，然經核其記載之重量為「重0.65公克」，並無不符，足見其數量之記載，顯係誤繕，應不影響判決之結果，併此將原判決主文、事實及理由欄關於上開數量之記載予以更正之。

肆、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。