臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1437號中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1618號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因煙毒案件，經法院判處有期徒刑三年八月確定，入監執行後獲准假釋出獄，假釋期間又因施用毒品案件被撤銷假釋，並經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一三九三號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再予裁定強制戒治，嗣後准予停止強制戒治付保護管束，立即入監執行其前開殘刑有期徒刑二年七月一日，於執行殘刑期間，因停止戒治付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國 (下同)九十二年三月二十日，以九十二年度戒毒偵字第五一號為不起訴處分確定，前開殘刑亦於九十四年二月二十八日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月間某日起至九十五年六月二十二日晚上九時二十五分（採尿時）往前回溯二十六小時內之某時止，在其位於臺南市○區○○路一一二二巷一一六號住處內，以注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年六月二十二日晚上九時十分許，在臺南市○區○○路與大成路口為警查獲，並扣得其所有用以施打海洛因之針筒（內含海洛因液）一支。

二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上開事實業經被告甲○○於原審坦承不諱，且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有長榮大學九十五年七月十日出具之確認報告暨送驗尿液年籍對照表各一件在卷可稽（見偵查卷第二七頁及警卷）；且扣案針筒內含之液體，經警初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，亦有毒品初步檢驗報告單附卷可按（見警卷），足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。再被告有如事實欄所示之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯、第四十七條有關累犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第五十六條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為數次施用第一級毒品之犯行，均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，對被告較為有利。

㈡刑法第四十七條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第四十七條規定，均成立累犯，適用修正後之規定，對被告並未較有利。

㈢綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處，合先敘明。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

四、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條之規定，並參酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受刑罰及觀察勒戒、強制戒治等治療處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪等一切情狀，量處有期徒刑八月（新刑法第五十七條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題，併此敘明）。又扣案內含海洛因液之針筒一支，已無法單獨與其內壁所沾附含有海洛因成份之液體分離，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決尚於95年9月12日9時20分許經採尿送驗有嗎啡反應，屬實質上一罪，臺灣臺南地方法院未及審酌云云，惟查檢察官上訴意旨所指被告另於95年9月12日9時20分許又有施用第一級毒品之犯行，其行為已在95年7月1日刑法修正施行後所為，核與其事實欄所載自九十五年一月間某日起至九十五年六月二十二日晚上九時二十五分（採尿時）往前回溯二十六小時內之某時止施用第一級毒品之時間相差已有二月餘，本院認檢察官併案所載被告另行施用第一級毒品之時間應與本件無集合犯之實質上一罪之關係，應係另行起意，因此檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、又臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第2989號移送併辦部分，因與本案無集合犯實質上一罪之關係，爰退還臺灣臺南地方法院檢察署依法另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

【附錄】本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。