臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1004號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1004號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於雲林第二監獄執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第422號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第49號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因詐欺案件，經本院以95年度虎簡字第48號判處有期徒刑4月確定，入監服刑後，甫於民國95年9月11日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年11月1日以90年度毒偵字第934號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月13日因停止戒治出所，嗣又經該院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所執行所餘戒治期間，於92年10月13日執行完畢出所，刑案部分並經該院於91年5月23日以91年度訴字第396號判處有期徒刑7月，於同年6月9日確定。復因施用毒品案件，經本院於92年10月22日以92年度訴字第461號判處有期徒刑8月，於93年1月9日確定。上開刑案接續執行，於93年12月11日執行完畢。另因施用毒品案件，經本院於95年7月11日以95年度訴字第266號判處應執行有期徒刑1年，上訴後，於同年8月21日撤回上訴而告確定。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年10月30日上午8時許，在雲林縣西螺鎮○○里○○路93之11號住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同日上午9時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品人口，經警於95年10月31日下午5時35分許，強制其到場接受採尿送驗，因而查獲上情。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於接受協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一及違反同條第2項法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，應以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限等情事，則不在此限，刑事訴訟法第455條之10定有明文。次按協商判決之上訴，除有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第455條之11亦定有明文。再者，第367條之判決，得不經言詞辯論為之；又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回，而第二審法院認為上訴具上開情事者，應以判決駁回之；刑事訴訟法第362條前段、第367條前段、第372條，亦分別定有明文。

二、經查：

㈠被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，及同法第10條第2項施用第2級毒品罪，均係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且被告已於原審坦承犯罪，經原審同意檢察官所聲請之認罪協商程序後，並指定公設辯護人許俊雄協助被告與檢察官進行認罪協商，嗣經被告與檢察官於審判外達成協商合意，經原審告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利後，被告仍表示願意接受協商程序判決，並由被告及公設辯護人於訊問筆錄簽名確認無訛，此有原審96年6月25日準備程序筆錄在卷可稽（詳原審卷第15至18頁）。

㈡又被告或公訴人均未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，復無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無認應諭知免刑、免訴、不受理等情形。再者，被告所犯之罪為最重本刑5年以下有期徒刑，原審協商判決判處上訴人有期徒刑1年4月，亦在兩造協商範圍內（詳原審卷第16頁背面及第17頁），均無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定例外得上訴第二審之情形。且檢察官於原審準備程序表示求刑1年4月，有本院於96年9月12日函調原審該次準備程序之開庭數位錄音光碟資料可稽，又原審並於當日宣示協商判決，亦判處被告應執行有期徒刑1年4月，並有原審宣示判決筆錄可按（詳原審卷第25頁），經核與檢察官求處刑度相符，是以被告上訴意旨指摘其經原審判處之刑度，相較審判過程中進行協商程序達成合意之刑度並不相符云云，尚非足取。從而本件被告之上訴既不合法律上之程式，揆諸首揭法條規定，即應判決駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。