臺灣高等法院 臺南分院96年度聲再字第20號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　96年度聲再字第20號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

送達代收人

蘇文奕 律師

上列聲請人因詐欺案件，對於本院95年度再字第1號，中華民國96年1月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院89年訴字第876號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年偵字第87號、2653號、4053號，經本院94年聲再字第90號裁定開始再審），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠告訴人紀允山部分：

⑴聲請人確有標得施作台南社教館等工程，總工程款3806萬4012元，並於88年1月26日驗收完畢，此有臺灣省立臺南社教館88年l月27日承攬工程證明書可證，原審卻認定被害人偽以標得社教館工程為由實施詐騙，與事實不符。

⑵惟88年10月8日告訴人紀允山將聲請人承租之「仁和路」倉庫以斷電方式扣押公司貨品價值約3億元，且派黑道追殺聲請人，致公司無法營業倒閉，係遭突然之變故，並非預謀詐欺取財，聲請人已提出下列物證，前審置之不理，有關物證內容如下：穎昌公司倉庫管理員林震忠於93年8月26日上訴審結證稱：「進出貨由我個人管理負責」、「1個月清點1次」、「庫存表是9月底點的」、「數量部分，我確實有清點」、「根據庫存表上面記載的日期，穎昌公司在88年10月間的時候，有這些庫存」。穎昌公司倉管人員蕭永泉於93年8月26日上訴審結證稱：「我在穎昌公司擔任倉管人員」、「穎昌公司庫存表金額總表我有見過」、「88年10月間穎昌公司有這些庫存」、「88年10月份，我要去上班時，因為沒有電，我無法進入公司裡面」、「上班的倉庫是電動鐵捲門」。穎昌公司88年9月份庫存表，係倉管員工林震忠所制作，且經林震忠於前審具結供證屬實在案。證人蔡承峰（會計師）於95年8月23日結證稱：「仁和路的現場無法進入，因屋主紀先生把鐵門拉下」，可證明告訴人紀允山斷電封館之事實係真正。告訴人莊楊淑媛88年10月16日於台南市調查站時陳稱：「我於10月14日至穎昌公司位於仁和路的倉庫詢問地主紀允山，紀員表示幸好渠於8日即將倉庫的電力切斷，故該倉庫內的貨物並未被搬走」，復於92年12月19 日上訴審證稱：「我去找紀先生（紀允山），他說倉庫（指被告向告訴人紀允山承租儲放公司貨品之仁和路倉庫）的電被他斷掉」，足證告訴人紀允山確有將穎昌公司大量存貨以斷電方式扣押，導致穎昌公司無法營業，此重大變故，係聲請人突然倒閉之主因，足證聲請人自始無不法所有之意圖，前審漏未審酌。告訴人紀允山88年10月16日於台南市調查站供稱「我因看其老實努力，遂也都調借給他，約3、4年前調借金額就比較大。到了88年10月初，甲○○所開給我的支票才陸續退票」，復於88年11月17日在台南地檢署88年度他字第1148號案訊問時陳稱：「約18年前，（甲○○）就開始向我借錢，都是甲○○向我借的，當初都是有借有還（指88年10月以前）」。

⑶自88年7月至88年10月7日止，聲請人以綜泰公司、愛而幕公司、音傳金業社、均偉企業社及經銷商名韋公司支票，分由聲請人經營之穎昌公司、桑揚公司背書交付告訴人紀允山，嗣由紀允山在彰化銀行東台南分行等帳戶內提領，經上訴審卷函查結果：「寶華銀行中壢分行93年11月8日寶港發字第1574號函示名韋公司簽發支票20紙、面額共2475萬7000元」、「合作金庫北台南分行93年12月7日北台南字第0930008278號函示綜泰公司簽發支票19紙、面額共2304萬9200元」、「國泰世華商銀館前分行93年11月28日國世館前字第0871號函示愛而幕公司簽發支票4紙、面額共385萬6800元」、「合庫東興分行93年12月3日金東興營字第0930010066號函示均偉公司簽發支票2紙、面額共146萬7500元」、「合作金庫仁愛支庫有關愛而幕公司簽發之支票21紙，面額共2419萬7600元」及「世華中壢分行有關音傳企業社簽發之支票9紙，面額共946萬1200元」，累計聲請人於88年7月至88年10月7日確已給付紀允山之金額共8678萬7300元，原確定判決顯然漏未審酌上開工程驗收證書及聲請人於7月至9月短短3個月給付8678萬7300元之事實，以致認定「聲請人於88年7至9月間即無清償能力」云云，顯有錯誤。

⑷告訴人紀允山經前審及上訴審傳訊共9次，均拒不到庭接受聲請人及辯護人之詰問，致真實無法呈現，前審僅憑其片面之指訴，遽行論處聲請人犯有詐欺取財罪，並判處有期徒刑1年6月，嚴重影響聲請人詰問權之行使及真實之呈現。

㈡告訴人方醫良部份：

⑴告訴人方醫良於偵查中，雖曾指訴聲請人積欠3400萬元未付，公司倒閉後無力償還，涉有詐欺取財之罪嫌云云。惟其事後查知聲請人係遭人扣押公司存貨後始不支倒閉，已於前審（93年度上訴字第1306號案）93年3月5日準備程序中到庭證述稱「88年8月，我透過朋友劉一成介紹認識甲○○，劉一成在甲○○公司工作，劉某說甲○○從事高科技音響，承包很多工程，要我與甲○○接洽，我當時是以『投資』的方式與甲○○合作，也借錢給他應急，大約400萬元，後來已清償」、「我投資3400萬元左右」、「後來劉一成（被告員工）知道他們（指被告）出事，去搬一些物品回來，將之變賣，被告甲○○給我1000萬元」、「89年7月5日還300萬元，7月31日還700萬元」。依上說明，聲請人於88年10月8日遭告訴人扣押公司主要倉庫（仁和路倉庫）內之貨品後，即將公司另一較小之臨安路倉庫之一部貨品給與告訴人方醫良抵償投資款，變賣得款即有1000萬元，足證公司貨品仍有相當之價值，且聲請人絕無詐欺意圖，原審拒不採納告訴人方醫良更正後之指訴，亦不說明何以不採之理由，顯有錯誤。

⑵原確定判決認定「方醫良於本院前審調查時配合甲○○之言改稱係投資，但既是投資，自需負擔盈虧，何以雙方和解後，仍由被告償還投資金額，有違常理」等語（判決理由第9頁第19行）。經查，據告訴人方醫良前開證言，因方醫良係以投資方式出資，投資時間僅2、3個月，公司主要仁和路庫存遭告訴人紀允山無理扣押，聲請人將公司臨安路另一庫存貨品給與方醫良抵償投資款（因方醫良急用現金，故將3千萬庫存以1千萬元賤賣），並無違反常理之處（因為投資失利，投資人不甘損失，為能取回投資款，往往先行告訴事業主詐欺罪，逼迫還錢，還錢後始肯講真話），此由方醫良於93年8月24日所出具之和解書亦載明3400萬元係投資款相符（附上訴卷內）。此外，方醫良於96年1月間收到確定判決書後，立即向承審法官聲明原確定判決錯誤，有方醫良之聲明書及給予聲請人之信函足證，此項新證據，係依據其先前之證言及和解書內容作成，就形式上觀察，不經調查程序已足認定聲請人應受無罪之判決，爰併列為本件再審之新證據。

㈢綜上所述，聲請人所舉上開之物證（即聲請人自88年7月至同年10月7日給付紀允山共8678萬7300元、彰化銀行東台南分行等函查覆文、台灣省社教館工程驗收證明書、聲請人與方醫良和解書、證人林震忠、蕭永泉、蔡承峰具結之證言、穎昌公司88年9月份庫存表、告訴人紀允山、莊楊淑媛、方醫良之自述、聲明書），均屬影響判決之重要證據，鈞院上訴審及前審均曾調查，惟調查後前審未予採用，判決理由並未說明何以不採之理由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定及首揭最高法院之決議，應已符合再審之要件，敬請准為開始再審之裁定，重為審理，以符法制，並免造成冤獄。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。而所謂「發見之新證據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，最高法院28年抗字第8號判例意旨可資參照。故聲請人所提出之付款證明、彰化銀行東台南分行等函查覆文、台灣省社教館工程驗收證明書、聲請人與方醫良和解書、證人林震忠、蕭永泉、蔡承峰具結之證言、穎昌公司88年9月份庫存表、告訴人紀允山、莊楊淑媛之證言等證據，既經本院上訴審及前審調查後不予採用，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款「發見之新證據」之要件尚有未合，合先敘明。

三、又按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。而所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。易言之，所謂發現確實之新證據，除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，最高法院92年度台抗字第295號判決可資參照。

四、本件聲請人即被告甲○○之聲請再審，無非以：聲請人確有標到台灣省立社教館等工程，於88年7、8月間非無清償能力，聲請人之所以於同年10月間爆發債務危機，係因告訴人紀允山於同年10月8日扣押聲請人仁和路倉庫市價約3億元之貨品，且方醫良於96年1月22日以聲明書表明判決事實發生錯誤與其原意不符，足見聲請人絕無詐欺意圖可言等等為由，自有重要證據漏未審酌情事，而有再審事由。惟：

㈠查聲請人雖提出承攬工程證明書為證（詳96年聲再卷第21頁），然詳其內容係記載「穎昌興業有限公司承攬本館『第二期舞台、吊具、燈光、音響及會議室視聽設備工程』，其承包總價金額為新台幣38,064,012元，已於中華民國88年1月26 日正式驗收完畢，特此證明。」，惟據證人紀允山於調查站及偵查中均證稱：「……87年4月左右，甲○○以穎昌公司標到臺灣省政府臺南社教館2億多元的工程為由，開始向我借調大量現金，以後即都以標到學校或公家機關的工程為由向我借調資金」、「他跟我說她們公司經營很好，利潤很高，所以才將錢借他」、「我錢借給甲○○夫妻，他拿邱聰敏及綜泰視聽器材有限公司的票向我借錢，還騙我說公司很賺錢，叫我把不動產拿到銀行抵押借款，銀行利息由他來付，約定利息是1分8」、「……87年4月間，被告跟我說標到社教館工程，需要資金，那時陸陸續續，向我借2300多萬元」等語（詳台南市調查站88年10月21日調查筆錄；88年他字第1148號卷第79、82頁），足證聲請人係以穎昌公司標到臺灣省政府臺南社教館2億多元的工程、標得學校或公家機關的工程為由，以向紀允山借貸現金，此經原確定判決於理由貳甲㈠㈡㈢內已予敘明。而聲請人除提出上開臺南社教館二期工程之證明外，並無提出承攬其他公家機關或學校工程之證據，而上開承攬工程總價僅38,064,012元，尚無法證明聲請人確有如向告訴人所言承攬達2億多之工程，而告訴人若明知聲請人承攬工程僅3千多萬，借款前必先考量聲請人之還款能力，斟酌聲請人承攬工程之成本、獲利及其間借款利息之支出後，即可推知聲請人承攬工程之費用均向告訴人借貸而得，幾無自有資金可言，其公司營運顯有問題，又豈會前後借款予聲請人達2300多萬元？故上開證據尚不足以推翻原判決認定事實之基礎，而改為有利於聲請人認定之依據。

㈡次查，聲請人雖以林震忠、蕭永泉、蔡承峰、莊楊淑媛、紀允山之證言及穎昌公司88年9月份庫存表為證，主張係因告訴人紀允山於同年10月8日扣押聲請人仁和路倉庫市價約3億元之貨品，致穎昌公司財物惡化倉庫以斷電方式扣押公司貨品價值約3億元，且派黑道追殺聲請人，致公司無法營業倒閉，係遭突然之變故，並非預謀詐欺取財為由，聲請再審。然聲請人上開主張，業經原確定判決審酌後認為不可採，而於原判決理由貳甲㈦說明甚詳。再者，上開證據僅得證明聲請人於仁和路倉庫存有上開貨品，惟該批貨品是否如聲請人所言價值3億多元，聲請人自始無法舉出佐證，以實其說，證人蔡承峰亦證稱：價值不知道等語（詳96年再字1號卷第166頁），況聲請人於本件再審聲請狀中，自承該批貨品係遭債權額僅2千多萬之紀允山扣押以保障其債權，則足證聲請人跳票在先，紀允山始有為保障其債權而扣押貨品之舉，且該批貨品果如聲請人所言價值3億多，聲請人豈有不設法籌錢還清積欠紀允山之2千多萬借款，以求將3億多貨品贖回變賣之理？揆諸上開說明，該證據既非原判決漏未審酌之證據，且不足以動搖原確定判決之認定。

㈢又查，聲請人稱88年7月間至88年10月7日確已給付紀允山之金額共8678萬7300元，有原審卷向國泰世華銀行中壢分行及館前分行、彰化銀行東台南分行、合作金庫北台南分行及南興分行、寶華銀行中港分行等函查結果在卷可稽，足證聲請人於88年7至9月間非無清償能力等語，惟紀允山於偵查中證稱：「自87年4月左右，甲○○以穎昌公司標到臺灣省政府臺南社教館2億多元的工程為由，開始向我借調大量現金」等語（詳88年他字第1148號第82頁），吳應梅於偵查中證稱：「自87年起甲○○即陸陸續續向我調借資金，多則500萬元，少則100萬元」等語（詳台南市調查站88年10月28日調查筆錄）；復據聲請人於地院審理時自承：「88年7、8月間銀行緊縮銀根，高利付不太出來，8月有開全國經銷商會議，要把存貨賣掉換現金」（詳89年訴字第867號卷89年8月1日訊問筆錄），足見聲請人於87年間即有週轉問題，惟仍四處借貸，挖東補西，88年7、8月間因銀行緊縮銀根，財務狀況急遽惡化，況聲請人於88年7、8月間分別向莊楊淑媛、紀允山、方醫良、吳應梅等人借款83,379,800元、23,329,160元、34,335,000元及700萬元，及向溫添壽、達祥公司、新大呈公司等進貨高達96,000元、418,404元及1,427,800元，累計總金額高達149,986,164元之鉅，有證人莊楊淑媛、紀允山、方醫良、吳應梅及溫添壽、達祥公司業務代表林財德、新大呈公司負責人王實成等人於偵查中及地院審理時之證述及支票82紙在卷可憑（詳莊楊淑媛臺南市調站88年10月16日調查筆錄；紀允山台南市調查站88年10月21日調查筆錄、88年他字第1148號卷第79、82頁；方醫良89年偵字第2653號卷第1至3頁、89年訴字第867號卷90年5月8日訊問筆錄；吳應梅臺南市調站88年10月28日調查筆錄；溫添壽臺南市調站88年10月29日調查筆錄；林財德89年偵字第87號卷第16頁、89年訴字第867號卷90年4月24日訊問筆錄；王實成89年訴字第867號卷90年4月24日訊問筆錄），聲請人既未提出承攬2億多工程之相關證據，已如前述，復未提出其他證據，足證聲請人於前揭借貸及進貨時足信其確有屆期清償前揭借款及貨款之能力，是以聲請人於88年7、8月間顯已無清償能力，仍隱瞞其營運狀況，並偽稱承攬多項政府機關及學校等工程，一再向前揭人等借貸及進貨，原確定判決於理由貳甲㈡㈢㈣㈥內雖未及一一詳列何以未採上開證據，然上開證據經斟酌亦尚不足以動搖原確定判決之認定。

㈣另查，聲請人雖提出其與方醫良之和解書及方醫良於96年1月22日出具之聲明書為證（詳本卷第151至153頁），然聲請人於偵查及地院審理時，均已坦承向方醫良借款34,335,000元借款等情（詳89年偵字第2653號卷第19頁、89年訴字第867號卷90年2月13日訊問筆錄），核與方醫良於偵查及地院審理時之證述相符（詳89年偵字第2653號卷第1至3頁、89年訴字第867號卷90年5月8日訊問筆錄），方醫良嗣後與甲○○達成和解，同意不追究法律一切責任，然該和解書業經原確定判決於理由貳甲㈥內敘明不採之理由，方醫良於上開判決確定後，再配合聲請人出具上開聲明書，此臨訟補證之舉，甚為粗糙，自難採信，亦不足以影響原判決之認定。

㈤末查，聲請人另對紀允山未於前審及上訴審到庭接受詰問，不得採為被告不利之證據為由表示不服，惟關於告訴人紀允山供述有證據能力，業經原確定判決於理由壹㈡內詳為說明其採為證據之理由，況證據之憑信力如何，由法院依其調查結果而為斟酌取捨，係屬法院之職權範圍，聲請人對於原確定判決依職權所為訊問證人紀允山之證據取捨任意予以指摘，亦非屬適法之再審理由。

五、綜上所述，本件聲請人所舉各端，不符再審之要件，本件聲請再審為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。