臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第659號

台灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　97年度上訴字第659號

上訴人

即被告

甲○○ （另案在臺灣士林看守所羈押中）

選任辯護人

嚴庚辰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第10號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第7071、8609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與某年籍姓名不詳之葉姓成年男子均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所列之第二級毒品，不得製造，二人竟於民國九十五年三、四月間，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由該葉姓男子提供製造甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，甲○○負責尋找適當地點並購置所需器械、工具、化學藥劑等相關必備物品以建立毒品製造工廠，於該葉姓男子取得鹽酸麻黃素後，通知甲○○至指定地點取得毒品原料進行製造，並約定平分製成之甲基安非他命，甲○○即依議進行，分於其住處即臺北縣八里鄉○○路○段二二六巷五號一樓及所承租位於臺北縣八里鄉○○街八三之九號鐵皮屋工廠二處，建立甲基安非他命地下製造工廠，嗣同年八月間，經該葉姓男子指示，甲○○駕車前往國道一號公路汐止交流道附近某民宅載運鹽酸麻黃素一百公斤至住處後，即利用如附表編號六至一四七所示之器械、工具、化學藥劑等相關物品設備，在前開住處及鐵皮屋工廠製造甲基安非他命。其製作方法為：㈠第一階段「鹵化反應步驟」：將麻黃素（亦稱麻黃鹼，即EPHEDRINE）以溶劑（如氯仿、丙酮等）浸泡後，加入強酸溶解經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素。㈡第二階段「氫化反應步驟」：即將製成之氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣以振盪器（如搖臺）加速進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後，再除臭並經濾紙、瓷漏斗及側孔收集瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命成分之水溶液。㈢第三階段「純化再結晶步驟」：將製成之甲基安非他命水溶液以加熱設備（如快速瓦斯爐）熬煮並加入食鹽（氯化鈉）後，置於冰箱低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，再將生成之結晶物藉脫水機予以脫水風乾，即製造完成產生甲基安非他命結晶。至同年九月中旬，甲○○已陸續在上開二址製造完成如附表編號一所示之甲基安非他命結晶及編號二至四之液態甲基安非他命混合物，而達既遂。嗣於同年九月三十日下午二時許，為法務部調查局嘉義縣調查站會同臺南縣調查站、臺北縣調查站、嘉義縣政府警察局、臺北縣政府警察局蘆洲分局等單位於上開二址搜索查獲，並當場扣得甲○○所有如附表編號一所示之甲基安非他命結晶、編號二至四所示之液態甲基安非他命混合物、編號五所示之製造原料鹽酸麻黃素、桶具、編號六至一四七所示之供製造甲基安非他命使用之器械、藥劑等相關物品設備及裝盛甲基安非他命之空盒、空桶（查扣物品之品名、數量（淨重）、單位及所有人均詳如附表所示），同時逮捕在前開住處之甲○○。

二、案經法務部調查局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之供述及書面證據之證據能力，均未聲明異議，復經原審於審理時逐一提示予被告表示意見，原審審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時供認不諱，且證人即被告之妻王泰萍於調查站詢問時亦稱查扣物品為被告所有，供被告使用等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第七０七一號卷第八至九頁），而現場查獲如附表所示之物品，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可憑，而附表編號一至一四七所示之物，經送法務部調查局鑑定結果，編號一所示之結晶（淨重五點九五公克）確為甲基安非他命（純度百分之九三點七八），編號二之液態混合物（淨重五點二公斤）含有甲基安非他命成分（純度百分之八十點二七），編號三、四之液態混合物均含有甲基安非他命成分，編號五之物品確為第四級毒品麻黃素，編號六至一四七所示之物，確符合甲基安非他命製程中，由鹵化、氫化反應至純化結晶三階段步驟之必須配備，為一組具有將鹽酸麻黃素製成甲基安非他命之生產功能之基本器具設備組合，即俗稱之「安非他命地下製造工廠」，有該局九十五年十月二十五日調科壹字第０九五二二二一三七六０號鑑定書在卷可憑（見嘉義縣調查站卷第一至二頁），足認被告所為前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、再甲基安非他命毒品藥效可經口服、煙吸或以注射等多種施用方式影響人體，未完全脫水乾燥之甲基安非他命並不影響其施用藥效，故甲基安非他命製造完成之認定標準應採廣義解，已經化學製造反應將原料轉化至含有甲基安非他命成分存在可供人施用者即屬之，前述第二階段氫化反應之產物既已含甲基安非他命成分可供人施用，應可視為製成品，而本件查獲附表編號一至四所示之物，均驗含甲基安非他命成分，依前開鑑定書，其中編號一所示之甲基安非他命，純度百分之九三點七八，為結晶體，編號二之液態混合物所含甲基安非他命純度高達百分之八十點二七，只需稍加脫水風乾即為高純度之甲基安非他命結晶，且依法務部調查局所提本件查扣物品照片二十幀以觀（同前調查站卷第三至一二頁），扣案設備足供甲基安非他命製程之鹵化、氫化及純化三階段使用，所扣毒品中有已純化之甲基安非他命結晶、高低純度不等之甲基安非他命溶液，是於本件縱採嚴格認定，亦可認被告已經製造完成甲基安非他命成品，其製造第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，已臻明確，堪以認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。被告製造甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪。被告製造甲基安非他命後，進而持有，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告與該葉姓成年男子間，就上開製造安非他命之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、另辯護人辯稱被告於到案後，主動配合偵查提供線索，雖未能查獲本件毒品來源之葉姓男子或其上游，惟仍破獲其他製造毒品案件，應有毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用云云。按毒品危害防制條例第十七條係規定犯同條例第四條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游來源者，俾資追查以杜絕毒品蔓延，倘未因其自白進而查獲上游毒品來源者，尚無本條規定之適用，此觀最高法院九十二年度台上字第二八九七號判決意旨自明。本件被告到案後，嘉義縣調查站雖因被告提供之線索而破獲游啟明、許宏輝製造毒品案，在嘉義市查獲安非他命製毒工廠一座及相關設備，安非他命半成品淨重21.69公斤（純質淨重6907公克，林瑞益等違反毒品危害防制條例案則查獲走私海洛因毒品，惟調查站在製作筆錄時，並未詢問與載明毒品原料及中間製毒化學原料是否由「葉姓」男子提供予許宏輝，然調查站於執行通訊監察時，知悉許宏輝與葉姓」男子有通聯，許員並稱葉姓」男子為大仔，因之調查站僅知許、葉二人為毒品犯罪同夥，被告所供游啟明、許宏輝等製毒案，與「葉姓男子」有無直接關係，調查站無確切證據可提供。有嘉義縣調查站96年12月18日義緝字第09665028260號函附原審卷第45頁可稽，故被告確有供出來源因而破獲，應依法減刑。

六、按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。如附表編號5麻黃素為第四級毒品，有鑑定書（見調查卷第1頁）可憑，依上說明，應依刑法第38條第1款以違禁物沒收。

七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠編號5麻黃素為第四級毒品，有鑑定書（見調查卷第1頁）可憑，應依刑法第38條第1款以違禁物沒收，原判決依毒品危害防治條例第19條諭知沒收，尚有未洽。㈡扣案如附表編號46瓷漏斗四支、編號23反應器一組、編號34燒杯七個，經檢驗結果均有第二級毒品甲基安非他命殘留，有調查局鑑定書在調查卷第一頁可稽，與第二級毒品甲基安非他命無法析離，應一併沒收銷燬之，原審未察，僅論以沒收，尚有未洽。㈢被告確有供出來源，因而破獲其他製毒及走私毒品案件，應依法減輕其刑，原審未予認定，亦有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，不思正途，為牟私利即率與人共同製造第二級毒品甲基安非他命，所製數量龐大，助長毒品氾濫，對國人健康危害甚鉅，本應重懲，惟念其到案後，配合偵查機關查緝，而破獲其他製造毒品案件，及犯後態度良好已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、扣案如附表編號一至四之甲基安非他命結晶及液態甲基安非他命，均為第二級毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，如附表編號五麻黃素為第四級毒品，有鑑定書（見調查卷第1頁）可憑，依刑法第三十八條第一項第一款沒收，附表編號46瓷漏斗四支、編號23反應器一組、編號34燒杯七個，經檢驗結果均有第二級毒品甲基安非他命殘留，有調查局鑑定書在調查卷第一頁可稽，與第二級毒品甲基安非他命無法析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段一併沒收銷燬之，其餘附表一至四「備考」欄所示裝盛甲基安非他命之空盒七個、空桶四個，及如附表編號六至一四七（編號四十六、二十三、三十四除外）所示之原料、器械、藥劑等物，均為被告所有，係供被告犯本件製造甲基安非他命所用之物，業經被告於原審審理時供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案如附表編號一四八、一四九之海洛因、編號一五０之ｋ他命、編號一五一之吸食器及編號一五二之點鈔機，經核均與本件製造犯行無涉，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。