臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第697號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第697號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在台灣雲林第二監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院98年度易字第190號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第 983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨係以：被告甲○○基於為自己不法所有之意圖，於民國（下同）97年1月3日凌晨 1時47分許，以不詳方式進入乙○○位於雲林縣水林鄉○○村○○○路8之1號之檳榔攤內，徒手竊取乙○○所有之香煙3條、現金約500元，得手後離去，嗣經警依監視器錄影畫面清查，循線查悉上情，因認被告甲○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。

三、訊據被告甲○○堅詞否認其涉有公訴人所指之上揭竊盜犯行，辯稱：伊於98年1月3日當日並未前往上開檳榔攤竊取被害人乙○○之財物等語。

四、起訴及上訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，係以：㈠被害人乙○○於警詢及檢察官偵查中指認被告甲○○之監視錄影翻拍照片行竊之人；㈡檳榔攤監視器錄影翻拍畫面為主要論罪依據。

五、被害人乙○○於警詢及檢察官偵查中固指認被告為檳榔攤監視器錄影翻拍照片行竊之人，惟查：

㈠按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例分別參照）。

㈡依內政部所頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，指認嫌疑人之程序，應具備以下幾個要點：①指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。②指認前不得有任何可能示、誘導之安排出現。③指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。④實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。⑤應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。⑥被指認之人在外形上不得有重大差異。⑦實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄表附於筆錄。⑧實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。且參諸按知名美國心理學家伊莉莎白．羅芙托斯，在其辯方證人一書中曾指出：「認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的。一般以為事項真相一旦被記憶起來，便在腦海中蟄伏不動，不會受到影響或損傷。其實正好相反：我們從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待－也就是已經儲存在記憶中的訊息－產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物」「許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退」等語。此外，美國心理學與法學會就指認程序之正式政策聲明亦採用美國愛荷華州立大學教授蓋瑞魏爾斯之研究報告，提出警方在列隊指認應遵守之四項規則，以避免指認錯誤發生：第一為主導列隊指認或相片指認之警官不應該知道該人為嫌疑犯，事實證明證人能夠或將有意識或無意識地對警官期望答案有所回應，此即為主試者期望效應。第二，必須明確告訴目擊證人，嫌疑犯沒有出現在列隊指認或相片指認中，因此沒有必要一定要指認其中任何一個人，以此避免指認無辜之人。第三，在列隊指認和照片指認中，嫌疑犯不應與其他列隊者有明顯不同特徵。第四，在進行指認時及警官回應前，目擊證人應就其所指認之人為實際罪犯有多少把握做出一明確聲明等。據此可知，使被害人指認犯罪嫌疑人時，應嚴格依上開相關規定程序進行，以避免造成誤認之可能性。

㈢次按我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據（最高法院95年度臺上字第5707號判決意旨參照）。

㈣經審核被害人乙○○所為之指認情形：

⒈本件依證人乙○○在原審審理時證述：「監視器只拍到一人，伊不認識。警察有提供被告前科照片及被告所犯其他案件之照片供伊指認，並未提供其他人之照片供伊比對。伊係比對監視器畫面、被告前科照片及被告其他案件之照片後，認為兩者之臉型、眼神及帽子均很相像，且指認時員警在旁亦認為很相像，因此伊方於警詢中指認被告即竊取上開檳榔攤之人」等情（原審卷第87頁反面至第88頁），足見被害人乙○○於警局之指認，係僅由警方提供被告一人之照片供其為「一對一、是非式」之指認，而非採取「選擇式」之真人列隊指認，核與前述指認程序之嚴謹性有相當之差異，其所為指認之正確性已有可疑。且參以，承辦警員於證人比對監視器攝影翻拍畫面、被告前案照片及被告所犯其他案件之照片過程中，在旁表示比對結果看起來十分相像，顯然承辦員警於命證人乙○○指認犯罪嫌疑人之前，主觀上即已懷疑被告涉及本案，並於上開指認過程中，在其已有先入為主並含具暗示、誘導性之安排下，被害人乙○○自然因而很容易即形成警方提供之被告照片，即係竊盜自己之竊賊的主觀認知及判斷，則證人乙○○於警詢時之指認是否正確無誤，誠屬有疑。從而，上開指認程序，應認已具有強烈之暗示及誘導作用，難謂合法。

⒉至證人乙○○於檢察官偵查時所為之指認，則因其在上開警詢程序，既已受員警不當之暗示及誘導而指認被告為本件竊盜犯行之犯罪嫌疑人，則其於檢察官偵訊時，難免受先前指認之影響而有所成見，故其於偵訊時時，自然因而再度為相同之指認被告為犯罪嫌疑人，足見其本於已受「污染」之記憶，所為指認之正確性，自仍屬有疑，。

⒊再者，觀諸證人乙○○並未現場目擊被告行竊之過程，而係因觀看檳榔攤之監視器攝影翻拍照片，方知悉竊取其財物之人為何人，則被害人既未曾見過被告，可否以目擊證人身分而指認被告，已有可疑。且參以，證人乙○○係經比對監視錄影照片而據以指認被告為該犯罪嫌疑人之特徵係「臉型很像、眼神也很像、帽子也很像」等情（原審卷第88頁反面、第89頁），足見證人乙○○係依憑二張照片上所示之人其「外觀」及「帽子」而指認同屬被告，惟此等犯罪特徵實極具普遍性，欠缺差別之辨識度，難認為「特徵」。再佐以，證人乙○○指認被告所憑之檳榔攤監視器攝影畫面，經原審法院於98年 8月11日審理時當庭播放後，其畫面確如雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第0980000545號卷第11至16頁之翻拍照片有畫面反白情形，經證人乙○○當庭觀看後，其亦證稱無法確認畫面中之人為何人，且無法看出是否為當日在庭之被告等情（原審卷第88頁反面、第89頁）。因此，尚無法確信證人乙○○之指認精確無誤。

㈤綜前所陳，被害人乙○○於警詢及偵查時所為之指認，其指認程序顯與前前揭『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』與前開引用之實證研究及實務操作程序有不符之處而認有瑕疵，且其指認之正確性亦有不足，已如前述，自不足作為被告論罪之唯一依據。

六、檢察官雖又提出檳榔攤監視器攝影畫面，為被告不利之證據，然上開監視器攝影畫面，經原審法院於98年 8月11日審理時當庭播放後，其畫面有反白、模糊不清之情形，經證人乙○○當庭觀看後證稱：無法辨識畫面中之人為何人，且無法看出是否為當日在庭之被告，自亦難憑採為被告論罪之證據。

七、此外，警方於本件案發後，並未於案發現場採得任何與被告有關之指紋或其他跡證，且檢察官又未舉證在被告身上或居所查扣被害人乙○○遭竊香煙等贓物，足見本案確實並無任何跡證足以證明被告於案發時間曾出現於案發地點，或其曾持有被害人乙○○失竊之物品。

八、綜上所述，檢察官所舉之上開證據，尚不足為被告此部分犯行有罪之積極證明，其指出之證明方法，亦無從說服法院形成對被告有罪確定無疑之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，基於上開說明及無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。從而，原審認為不能證明被告犯罪，判決諭知被告此部分無罪。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。