臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1171號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1171號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十八年度訴字第九００號中華民國九十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一三九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月十六日停止戒治，迄八十九年二月二十一日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢。復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第二九九號判處有期徒刑一年二月確定，並與另案定其應執行刑為有期徒刑一年十月確定，於九十四年六月八日縮短刑期假釋並付保護管束，於九十四年八月四日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。仍不知悔改，另起施用第一級毒品之犯意，於九十八年八月十日十六時許，在其位在嘉義市○區○○里○鄰○○街二十二號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同年月十一日十時三十五分許，為警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。

二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣嘉義地方院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二分別定有明文。本件上訴人即被告於原審準備程序，對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示且同意適用上開簡式審判程序，並經原審裁定行簡式審判程序在案，有原審九十八年十月廿九日準備程序筆錄及裁定各一份在卷足參（原審卷第卅六至四０頁）。準此，原審於同日依簡式審判程序之規定進行審理，程序並無不合，應先敘明。

二、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱；參以於九十八年八月十一日十時三十五分許，為警採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）等情，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊及長榮大學確認報告各乙紙在卷可稽（見警卷第三十、卅一頁），均足資擔保被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。而按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月十六日停止戒治，迄八十九年二月二十一日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢。復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第二九九號判處有期徒刑一年二月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於強制戒治執行完畢後五年內曾再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，被告此次施用毒品犯行雖係於其前受強制戒治完畢五年後所再犯，揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十條處罰。是本件事證明確，被告施用海洛因犯行，洵堪認定。

三、被告上訴意旨雖主張司法警察未持檢察官簽發之拘票或警察機關出具之到案說明書而將之拘捕到案，其過程顯有違法律之規定；暨伊係於司法警察尚不知其有施用毒品犯行之時，主動供承施用事實，應屬自首等情，資為抗辯。然查：

㈠依被告於九十八年八月十一日警詢筆錄所載，司法警察於詢問被告年籍資料及有無法定傳染病之後，即詢問被告「本分局偵辦曾彥隆、丙○○等人販毒案件，你是否願意據實陳述？」，繼之詢問被告行動電話門號及是否持用監聽紀錄顯示0000000000號行動電話門號與案外人曾彥隆通話洽購毒品（見警卷第一、二頁），而非先行詢問關於被告是否涉及犯罪之事。故司法警察詢問被告之目的，主要係為偵查案外人曾彥隆販賣毒品案件而要求被告到場協助調查，衡情自無強制拘捕被告之必要。且司法警察並未開立逮捕或拘提通知書予被告或其指定之親友（警卷內並無上述通知書附卷），可認被告並非因涉嫌犯罪而遭警拘提或逮捕到場。故證人即負責詢問被告之台南縣警察局白河分局偵查佐甲○○於本院審理時所證：被告同意配合到警局接受調查並接受採尿等語（見本院卷第五二頁），即堪認與事實相符。況被告迭於偵查及原審接受檢察官及法官訊問時，均未曾提及遭受非法拘捕，並於偵查及原審陳稱：在警訊偵查中所說的話均係出於自由意願陳述，於警偵詢時，並無人對伊施以強暴、脅迫或以其他不正當之方式取供等語（見偵卷第九頁、原審卷第卅七、卅八頁），益證被告於司法警察偵查過程並未遭強制拘捕。被告既未遭警強制拘提或逮捕，即不生拘捕過程違反法律規定之問題，被告執此為辯，自難據為對其有利之認定。

㈡又被告係於司法警察監聽案外人曾彥隆之電話過程中，發現曾彥隆曾與被告持用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品買賣事實，並因此而懷疑被告有買賣毒品情事，並因之詢問被告有無施用毒品，而被告則供述該通與曾彥隆之通話，係其朋友李東興借其電話向曾彥隆購買毒品，並承認有施用毒品行為、且曾與李東興一起購買毒品等情，已據證人甲○○偵查佐到庭證述明確（見本院卷第五一頁正反面），核與被告警詢筆錄及卷附監聽譯文所示情形相符（見警卷第二至八頁、第十一頁）。又被告雖一再強調監聽中與案外人曾彥隆通話之人係其友李東興而非其本人，然被告於警詢中另供承「李東興打電話時我有在旁邊」（見警卷第三頁），顯見李東興利用被告之行動電話洽購毒品之過程，係在被告允許之下進行，司法警察因此等監聽內容懷疑被告有施用毒品情事，並進而詢問被告有無施用事實，應屬已經掌握相當之事證而進行之偵查作為，是被告並非於司法警察全無所悉或未掌握任何證據之情形下主動向警供承犯行，核與自首之規定不符，被告主張其得依自首之規定減輕其刑，亦不足採。

㈢被告雖於警詢中指證曾向丙○○購買毒品，然司法警察係於詢問被告之前已依監聽錄得丙○○與毒品買賣有關之通話內容，已據證人甲○○偵查佐到庭證述在卷（見本院卷第五二頁反面），顯見司法警察並非因被告之指證而破獲案外人丙○○販賣毒品情事；況被告另供稱此次被訴之「九十八年八月十日施用海洛因」之毒品來源，係購自綽號「阿弟」之人而非案外人丙○○（見原審卷第四六頁、本院卷第五四頁），顯見被告並未供出系爭供施用之毒品來源，附此敘明。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審以被告施用第一級毒品罪事證已甚明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、妨害自由、妨害性自主、毒品危害防制條例前科之素行，國小畢業之智識程度，前曾因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治程序，竟未思悔改，另起意再為上開施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，並衡酌被告施用毒品之種類、次數，再考量施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，且被告坦承犯行，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月。並敘明被告前於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第二九九號判處有期徒刑一年二月確定，並與另案定其應執行刑為有期徒刑一年十月確定，於九十四年六月八日縮短刑期假釋並付保護管束，於九十四年八月四日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。本院經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨主張司法警察違法拘捕、且應依自首規定予以減刑云云，指摘原判決違誤不當，依前述之說明，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。