臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第263號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第263號

抗告人

即聲請人

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣宜蘭監獄執行中

上列抗告人因肅清煙毒條例等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年6月30日裁定（98年度聲字第685號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同判決提起非常上訴，最高法院97年度台非字第394號判決意旨足資參照。然此部分，若欲為不利受刑人而提出者，僅檢察官始得聲請於最高法院檢察署檢察總長提起於最高法院。準此，要無原裁定所謂：受刑人經前裁定減刑之二罪，不生使該二罪執行屆滿日往前推進之效果，而為其駁回受刑人聲明異議之理由。是原裁定顯有刑事訴訟法第378條判決(裁定)不適用法則及適用不當之違背法令。

㈡依刑法第79條第1項、第79條之1第1、3項規定，於二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢，最高法院97年度台非字第394號判決足資參照。準此，原裁定理由謂：本件聲明異議人即受刑人，雖得適用修正前刑法第79條之1第1項之規定，惟此僅係關於二以上徒刑合併執行，…各合併執行之徒刑是否已執行期滿，仍應分別觀察，更無因此合併執行之規定致減刑前尚未執行完畢之徒刑，發生溯及於減刑條例施行前已執行完畢之情形，而違反法律不溯及適用之原則，故兩徒刑之執行期滿日仍應分別認定之。原裁定此部分理由顯與上述判決意旨相悖，而有判決(裁定)不適用法則及適用不當之違背法令。又96年罪犯減刑條例第13條第1項但書之規定，係指單一案件有期徒刑執行者，以及刑法施行法第7條之1第2項撤銷假釋其原因事實終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後，始有96年減刑條例第13條第1項但書規定之限縮。亦即減刑裁定達到監獄前即已屆滿，則其減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，超過減刑後之刑期，其超過部份不算入之。原裁定不查，本件受刑人所執行之附表1、2二罪係撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實均發生在86年11月26日刑法第79條之1修正施行前，依修正前之刑法第79條之1，應合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，亦即原裁定附表1、2二罪與附表3、4二罪刑期應合併計算。是受刑人在二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，即應合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢，最高法院97年度台非字第394號判決、97年度台抗字第214號、750號裁定足資參照。

㈢原裁定謂：刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。則臺南地方法院檢察署檢察官不按台南地方法院97年度聲減字第426號減刑確定裁定，依法換發受刑人前案(即撤銷假釋殘刑4年4月6日)指揮書，當足以構成積極執行指揮之違法或執行方法不當，就受刑人依法聲明之異議，原裁定竟予駁回，自有判決所載理由矛盾之當然違背法令。綜上，請撤銷原裁定，更為適法裁定云云。

二、經查：刑法第79條之一第1項規定：二以上徒刑併執行者，刑法第77條（假釋之要件）所定最低應執行之期間，合併計算之。又行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項明定：對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數（辦理假釋應行注意事項第18條亦定明：對於二以上之刑期，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以憑核辦假釋）。是對於有二以上刑期之受刑人，檢察官應於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以利該受刑人累進處遇責任分數之計算，並憑以核辦假釋，事屬至明（最高法院98年台抗字第327號裁定意旨參照）。查抗告人所犯違反肅清煙毒條例二罪（即附表編號1、2，分別處有期徒刑3年2月、3年8月），經原審法院以81年度易字第1632號、82年度訴字第812號先後判決確定後，經臺灣臺南地方法院檢察署82年度執字第387號、83年度執字第944號接續執行於84年6月13日假釋出監（殘刑4年4月6日，下稱Ａ部分），抗告人因於假釋中再犯附表編號3之罪，假釋經法務部撤銷，由臺灣臺南地方法院檢察署以90年戒執更戊字第45號執行指揮書指揮執行在案（見原審卷第10頁），又抗告人所犯違反肅清煙毒條例罪（處有期徒刑1年8月，即附表編號3）及懲治盜匪條例罪（處有期徒刑7年6月，即附表編號4）經本院以96年聲減字第900號裁定應執行刑為有期徒刑9年確定（下稱Ｂ部分），有台灣台南地方法院檢察署96執減更丁字第6678號執行指揮書指揮執行在案（見原審卷第14頁），抗告人上開Ａ、Ｂ二部分刑期之執行，即符合前揭刑法第79條之1第1項所定「併執行」之情形，嗣Ａ部分經台灣台南地方法院以97年聲減字第426號裁定減刑後應執行刑為有期徒刑3年4月，上開Ａ、Ｂ二部分既符合前揭「併執行」之情形，則台灣台南地方法院檢察署檢察官於指揮執行Ｂ部分之刑期時，有無應於執行指揮書上註明與Ａ部分合併計算之刑期，且於Ａ部分經減刑後此一合併計算之刑期有無因此而有不同，於抗告人累進處遇責任分數之計算是否有影響？事關檢察官指揮執行是否適當之判斷。原裁定對此未加說明釐清，自難謂妥適。抗告人提起抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定予以撤銷，發回原法院再為詳實查明後，而為適當之處分。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

附表：受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪　名 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 懲治盜匪條例 ││ │ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │ 有期徒刑3年2月 │ 有期徒刑3年8月 │ 有期徒刑3月4月 │ 有期徒刑7年6月 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │81.8月初至81.08.14 │ 81.10.14、82.1.14 │ 86.9月底至86.10.17 │ 86.08.20 ││ │ │ │ │ │├─┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院 │ 臺南地院 │ 南高分院 │ 臺南地院 │ 最高法院 ││後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號 │ 81年訴字第1632號 │ 82年上訴字第2444號 │ 86年訴字第1646號 │ 90年台上字第7705號 ││實├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期 │ 81.10.13 │ 82.08.18 │ 86.12.16 │ 90.10.15 │├─┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院 │ 臺南地院 │ 南高分院 │ 南高分院 │ 南高分院 ││定├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號 │ 81年訴字第1632號 │ 82年上訴字第2444號 │ 87年上訴字第128號 │ 90年上訴字第1084號 ││決├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日│ 81.12.24 │ 82.11.30 │ 87.02.24 │ 90.09.20 ││ │期 │ │ │ │ │├─┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 所犯法條 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 廢止前懲治盜匪條例 ││ │ 第9條第1項 │ 第9條第1項 │ 第9條第1項 │ 第5條第1項第1款 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│合於九十六年罪│ 第2條第1條第3款 │ 第2條第1條第3款 │ 第2條第1項第3款 │ 第3條第1項第17款 ││犯減刑條例 │ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│減刑後徒刑、拘│ 1年7月 │ 1年10月 │ 1年8月 │ 不予減刑 ││役或罰金額或或│ │ │ │ ││褫奪公權期間 │ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註 │1至2應定執行刑3年4月│1至2應定執行刑3年4月│ 3至4應定執行刑9年 │ 3至4應定執行刑9年 │└───────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘