臺灣高等法院 臺南分院101年度勞上易字第4號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度勞上易字第4號

上訴人

即原告

張桂枝

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

簡涵茹律師

訴訟代理人

蔡麗珠律師

上訴人

即被告

國泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

熊明河

訴訟代理人

鄭博仁

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度勞訴字第64號）提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人張桂枝（下稱張桂枝）起訴主張略以：

㈠、伊自民國（下同）82年11月19日起，任上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）佳里分公司營業專員，從事招攬保險業務，並依保險業務員管理規則第3、4條規定，專屬於國泰保險公司，執行國泰保險公司業務之人員，伊顯受國泰保險公司指揮監督而從屬於國泰保險公司，兩造間法律關係屬僱傭關係及勞動基準法（下稱勞基法）所規範之勞動契約性質。

㈡、又伊任職國泰保險公司期間之工作內容為招攬保險，國泰保險公司每個月按伊所招攬之保險保費計算應給予之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，均屬伊招攬保險業務之對價，為經常性給付，自得列入勞基法所定退休金計算之工資項目。伊於99年6月17日自請退休，經國泰保險公司核准，工作年資為16年6個月餘，依勞基法第55條第1項第1款規定，退休金為32個基數。再依勞基法第55條第2項規定計算，以伊退休前6個月之平均薪資為新台幣（下同）50,141元，但因國泰保險公司將1年分為13個工作月，故乘以12分之13後，伊退休前6個月之平均工資為54,319元，伊之退休金應為1,738,208元，惟國泰保險公司僅給付635,064元，尚短缺1,103,144元未給付，為此依兩造勞動契約及退休金請求權之法律關係，提起本件訴訟等語。【原審判命國泰保險公司應給付張桂枝52,912元本息，並駁回張桂枝其餘請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴】㈢、聲明；

⒈上訴聲明：

⑴、原判決不利於上訴人張桂枝之部分廢棄。

⑵、上開廢棄部分，對造上訴人國泰保險公司應再給付上訴人張桂枝1,050,232元，及自99年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉答辯聲明：對造上訴人國泰保險公司之上訴駁回。

二、上訴人國泰保險公司則以：

㈠、依兩造於87年4月1日簽訂之外勤員工勞動契約第1條第1項約定，伊僅就1週上班5小時30分及收取保險費部分，對張桂枝有指揮監督權，而得認係僱傭契約外，其餘時間由保險業務員自由運用，故張桂枝對招攬保險之方法、對象、時間、地點，均具有獨立裁量權，伊可否取得特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金及其多寡，係視其經手或招攬之契約是否成立及客戶是否繳交保險費等工作成果而定，與一般勞工提供勞務即可獲致報酬之僱傭契約不符，故兩造間之勞動契約應屬僱傭及承攬之混合契約。

㈡、再張桂枝薪資係依伊公司訂定之職級調整及支給辦法計算，而張桂枝退休後與伊公司已無勞動契約存在，至伊仍繼續領取99年7月至100年4月之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金部分，則係以兩造所另行簽訂展業行銷專員承攬契約為計算標準，而其中第3條之約定可知上訴人國泰保險公司對行銷專員之招攬行為，無指揮監督權，況張桂枝於98年第13個工作月至99年第5個工作月中之招攬保險所得，尚含張桂枝為國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）招攬之財產保險契約共92件，佣金合計7,906元，益可見張桂枝與國泰產險公司間係承攬契約，伊僅代為轉發。另伊公司於發放特支費、外務津貼或保單貸款收息，係以一定保險招攬成果達成與否而定，與張桂枝提供勞務之質量無關，張桂枝受領之上開報酬自不能列入勞基法所定退休金計算之工資。

㈢、另保險業自87年4月1日起適用勞基法，則張桂枝退休金之計算係採分段給付之方式，適用勞基法前之退休金（下稱第1段退休金），依法令或事業單位之規定或雙方協商計算；適用勞基法後之退休金（下稱第2段退休金），依勞基法之規定計算，而依伊公司工作規則第97條第1項第3款規定，於計算第1段退休金時，已將張桂枝之基本薪、職務加給、晉等津貼列入平均工資計算之項目，且為體恤保險業務員之辛勞，更於計算第2段退休金時，將本屬佣金之特支費列入計算且加成擇優給付張桂枝退休金共635,064元，並無任何短發之情事等語資為抗辯。

㈣、聲明：

⒈上訴聲明：

⑴、原判決不利於國泰保險公司之部分廢棄。

⑵、上開廢棄部分，張桂枝在原審之訴駁回。

2.答辯聲明：對造上訴人張桂枝之上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、張桂枝自82年11月19日起任職於國泰保險公司之佳里分公司擔任營業專員，從事保險招攬業務及售後服務工作，於99年6月17日正式退休。

㈡、國泰保險公司於99年6月29日給付張桂枝退休金635,064元。

㈢、張桂枝支領國泰保險公司員工薪津表項目所示之「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」等項目，均屬於勞基法上所定之「工資」。

㈣、張桂枝退休後加入國泰保險公司成立之萬壽會，成為萬壽會之會員，並與國泰保險公司簽訂行銷專員承攬契約書。

㈤、張桂枝退休後繼續自上訴人國泰保險公司領取退休前所招攬保險之外務津貼。

㈥、以上事實，有兩造簽訂之外勤員工勞動契約、國泰保險公司業務人員管理辦法、工作規則、收展員支給與任用標準、張桂枝員工薪津查詢單14紙、及退休金給付明細表、張桂枝退休前之員工薪津查詢、第一年工作獎金及續年度服務津貼表、及退休後之不在職發放查詢、服務津貼計算明細（見地院卷第50、51至56、69至72、74至75、109至115、116至124、129至130、141、143至144、166至194頁、臺灣臺南地方法院柳營簡易庭99年度營勞調字第7號卷第9至14、50至51、52至59頁），並為兩造所不爭執，堪信為真正。

四、兩造爭執事項：

㈠、張桂枝與國泰保險公司間係僱傭契約，或僱傭及承攬之混合契約？

㈡、國泰保險公司員工薪津表之「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」項目，是否屬勞基法所稱之「工資」？

㈢、國泰保險公司是否有短付張桂枝之退休金？若有，其金額若干元？

五、本院判斷如下：

㈠、張桂枝與國泰保險公司間係僱傭契約，或僱傭及承攬之混合契約？

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文。而就僱傭契約之成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照）。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，始得請求報酬。是僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。但所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言」（見最高法院78年度臺上字第898號民事判決要旨）；「又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；2.親自履行，不得使用代理人；3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立」（最高法院81年度臺上字第347號民事裁判要旨參照）。是勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約。

⒉經查行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年10月30日以（86）台勞動一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1日起適用勞基法乙節，有勞委會上開函1件在卷可稽（見原審卷第73頁）。惟以「保險」業務之特殊，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞基法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免因此衍生無謂爭議，勞委會特邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者進行研商，有關保險從業人員之勞務給付型態究為僱傭、承攬、委任、居間或兼具僱傭與承攬之混合契約，前經勞委會分別於89年7月17日、89年7月19日、89年12月11日進行3場次研討，獲致如下6點共識：「㈠基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。㈡公告適用勞基法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。㈢財政部依保險法所訂定之「保險業務員管理規則」在實務上所形成勞務給付型態傾向僱傭契約現象及課稅〈薪資所得或執行業務所得〉問題，本會將函請財政部參考。㈣為使勞、健保爭議處理及事業單位與該從業人員間之關係可更清楚界定，本會將與相關學者專家擬訂相關表列及運用加權比重方式，使勞務給付之判定更簡便、標準化。㈤如經認定其關係非原有僱傭關係，並不影響契約當事人既存社會保險權益。㈥希望各保險事業單位能就本身人員勞務管理工作重新審視，確立用人型態，以避免爭議及營運成本上不可預期的支出。」等語，有被上訴人提出勞委會90年3月9日（90）台勞資二字第0009867號函1件在卷可稽（見原審卷第47頁）。足見兩造間究為僱傭契約抑或僱傭及承攬之混合契約，仍應以兩造之約定內容為據，不得僅因保險業自87年4月1日起適用勞基法，即謂兩造所成立者必為僱傭契約，勞委會亦認保險業事業單位與其保險從業人員有關勞務給付型態之各項所得是否列入平均工資計算，應依契約自由原則，由其雙方訂定之。

⒊次查，依上訴人國泰保險公司所提出，且為兩造所不爭執之兩造於87年4月1日簽訂之外勤員工勞動契約（見原審營勞調字卷第28頁）第1條約定：「乙方（即張桂枝，下同）受僱於甲方（即國泰保險公司，下同）從事各種人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上必須提供之勞務，並接受甲方之指揮與管理。乙方從事前項工作，應遵守『保險業務員管理規則』及甲方訂定之『工作規則』與相關規定，並不得擅自代表甲方給予客戶承諾或變更保險契約內容。甲方訂定之『工作規則』及相關規定得視實際需要修訂，乙方同意遵守。」、第2條約定：「乙方應轉交予甲方之要保文件及保險費，須於甲方規定期間內送交所屬單位；經甲方委託轉交保單或款項予保戶者，亦應於規定期間內送交保戶。」、第4條約定：「乙方之薪資依甲方訂定之職級調整及支給辦法，每月或每工作月給付1次。前項職級調整及支給辦法，甲方得視需要修改，乙方同意遵守。」、第5條約定：「乙方於簽訂本契約前為甲方之承攬人員者，其於承攬期間所招攬之業績，與本契約有效期間內所招攬之業績，依職級調整及支給辦法合併通算，給付薪資。」、第6條約定：「受僱期間，甲方依職級調整及支給辦法定期考核並調整乙方職級，若乙方未達考核所訂最低標準時，甲方得終止本契約。」、第7條約定：「乙方之工作項目、工作地點，依雙方約定辦理，工作時間、休息與休假、請假、獎懲、考績、解僱、離職、福利、教育訓練及其他有關事項，均依甲方之『工作規則』及相關管理辦法辦理。乙方工作項目、工作地點與職位，甲方亦得因業務需要予以調動，如經調動應如期赴調，並應遵守調動後之相關管理辦法。」、第8條約定：「資遣費、職業災害補償及退休金等之給付，甲方應依勞基法及『工作規則』有關規定辦理。」、第13條約定：「乙方於受僱期間因工作上需要所蒐集、整理之文件、資料、圖表皆歸屬甲方，乙方應於契約終止或甲方提出要求時立即交還甲方或其指定之人。」、第14條約定：「乙方於受僱期間，不得製作虛偽保險契約、收購他人招攬之保險契約或以其他不當方法藉以虛增業績。乙方違反前項規定時，甲方得取消該部分之業績，乙方並應返還自該部分業績所取得之一切報酬。」等語，又張桂枝支領上訴人國泰保險公司員工薪津表項目所示之「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」，均屬於勞基法上所定之「工資」，可知張桂枝於上訴人國泰保險公司任職期間，均接受國泰保險之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，國泰保險公司得予終止聘約，顯然具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係所有不同，固堪認兩造間之勞動契約存有僱傭之性質。

⒋惟查，國泰保險公司規定保險業務員上班時間為週一至週五8時30分至9時30分之早會、週五16時30分至17時之聯合夕會，總計1週上班5小時30分。國泰保險公司另於工作規則第28條規定外勤員工除規定應到國泰保險公司之時間外，其餘工作時間由其自行安排乙節，有兩造不爭執之國泰保險公司業務人員管理辦法、國泰保險公司收費單據管理及盤點辦法、國泰保險公司保費事務各級人員工作職責規範、工作規則在卷可按（見原審卷第51至56、74至75頁）。且經證人王秀娟於原審證稱：「我退休前是國泰保險公司的營業專員，負責收保費，也要招攬業績，每個月領取的薪水包括特支費、外務津貼、保單貸款收息獎金，特支費是看你的職級領的，與招攬的保險沒有關係，外務津貼以所招攬的保險金來算職級，很複雜，外務津貼全部都是佣金，不是薪水。保單貸款的收息獎金是補貼去收貸款利息的車馬費，有收才有補貼，那個不算入退休金的薪水，那是在職才有，國泰保險公司沒有特別跟我們講收息獎金日後不會列入退休金中薪資的計算，但我們知道收息獎金不包括在我們的薪水裡面。國泰保險公司有說招攬保險的部分就是承攬，也是要去招攬業績，薪水包括承攬的佣金及薪資部分。我當初進入國泰保險公司簽訂的契約書內容與張桂枝一樣。每天8點半集體參加公司的早會約1小時，有時看電視，有時主管交代事情或新的點子跟我們傳授，我們是有收費的人員，以前是下午進去才繳費，後來又改成昨天收的保費，隔日早上要交回公司，所以每天早上上完早會及交回前1天的收費給公司，我們就可以離開公司，下午4、5點要回到公司，有時會處理主管交代的工作，或有時公司總公司有一些條款、新的商品及其他重要的事項，主管會交代會跟我們上課。以前上、下班要打卡，後來改成點名的方式。除了早會、夕會外，其餘時間我可以彈性應用，看要去招攬保險或是去跟客戶收費」等語（見原審卷第224頁至225頁背面）。按證人王秀娟係張桂枝聲請傳訊之證人及已自國泰保險公司退休與兩造並無利害關係，且其所證與國泰保險公司之前業務人員管理辦法相符，其證詞應可採信。由上開證詞，可知國泰保險公司抗辯僅就1週上班5小時30分及收取保險費部分，對張桂枝有指揮監督權，其餘工作時間均由張桂枝自由運用，另張桂枝任職之時，國泰保險公司有告知張桂枝之薪資包括勞基法上之工資及屬於張桂枝承攬保險所得之佣金等情，應屬真實。

⒌另參以國泰保險公司制定之收展員支給與任用標準，亦規定收展員（即保險業務員）的薪津結構中有各職級業績分數標準、各職級業績FYP責任額，其中正式的收展員各項津貼及獎金計算標準，亦包括有固定薪、業績津貼、工作獎金、繼續服務津貼、繳現獎金、收息津貼、保費服務津貼…等項目，並有國泰保險公司提出之收展員支給與任用標準在卷可憑（見原審卷第81至91頁），益認證人王秀娟前開所證上訴人國泰保險公司給付之薪資中除有工資外，尚有屬於承攬之佣金乙節，顯然非虛。雖國泰保險公司所提出之收展員支給與任用標準乃係99年3月24日修訂版，但張桂枝已於外勤員工勞動契約中同意依國泰保險公司之職級調整及支給辦法給付薪資，張桂枝復未提出其於99年6月17日退休前有適用相異之收展員支給與任用標準給付薪資，則上開收展員支給與任用標準自應適用於兩造間之勞動契約，亦即張桂枝的薪資應適用上開收展員支給與任用標準來給付。張桂枝主張證人王秀娟之證詞乃其個人意見，不足採信云云，要無可採。而張桂枝及王秀娟既均為國泰保險公司之營業專員，雖其2人之職級不同，但所從事者均為招攬保險及收取保險費之保險業務員工作，並均為國泰保險公司之正式人員，衡情國泰保險公司自無不將其薪資結構包括工資及佣金之部分告訴張桂枝而僅告知王秀娟之理，是堪信國泰保險公司給付予張桂枝的薪資中，除有屬於勞基法之工資外，尚有屬於承攬之佣金，則兩造間之勞動契約除有僱傭之性質外，自亦包括承攬之性質。至行政院勞工委員會（下稱勞委會）公告自87年4月1日起將保險業納入勞基法行業，就任職保險業者是否符合勞基法規定之「勞工」仍應具體認定之，復參酌勞委會90年3月9日（90）台勞資二字第0009867號函內容以觀，兩造間究為僱傭契約抑或僱傭及承攬之混合契約，仍應以兩造之約定內容為據。綜上所述，兩造所簽訂之勞動契約核其性質應屬僱傭及承攬之混合契約。

㈡、國泰保險公司員工薪津表之「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」項目，是否屬勞基法所稱之「工資」？

⒈按計算勞基法所定退休金，係以核准退休時一個月之平均工資，作為退休金基數之給與標準，此觀勞基法第55 條第2項規定甚明。所謂平均工資，依同法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。至於所謂「工資」、「平均工資」，依同法第2條第3款「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、第4款「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」之規定，可知勞動基準法所謂之工資，應包括下列條件：(1)、由雇主給付勞工；(2)、勞工因工作所獲得之對價；(3)、須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時或論件計酬，否則就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。

⒉經查張桂枝於退休前6個月每月均支領有如卷附員工薪津查詢單（見原審營勞調卷9-14頁）所示薪資，而該薪資表項目所示之固定金額之「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」，均屬於勞基法上所定之「工資」，為兩造所不爭執。此外尚有不定額之「特支費」、「外務津貼」及「保單貸款收息獎金」，此是否該當勞基法應屬勞基法所稱之工資性質而應否列入退休金平均工資，則為兩造爭執之所在，然是否該當於工資性質，仍應以該等給付是否為張桂枝勞務之對價及具經常性給與而為判斷。茲查：

⑴、國泰保險公司發給之「特支費」尚分為業績津貼及保費服務津貼，其中業績津貼不屬於業務員的固定薪項目之一，乃依業務員每月所招攬之保險按比例換算成業績分數核發，以業績分數乘以業務員職級中每分表定的核發金額計算；保費服務津貼又再分為件數津貼、效率津貼，件數津貼按當月保戶個人轉帳成功件數核發；「外務津貼」則屬系爭收展員支給與任用標準第11頁第3點所示之工作獎金、繼續服務津貼（以上2者又合稱一般佣金）、繳現獎金所組成，應依各險核發標準，均係依實收保險費及保險商品種類乘以一定百分比核算給付之；「保單貸款收息獎金」（即收息津貼）則係業務員收取保單貸款及房屋貸款利息之津貼，每件以2元核發，未收取或客戶自行繳納則不發給等情，核與證人王秀娟證稱「特支費是以職級領取，與招攬的保險沒有關係」、「外務津貼都是佣金外，…退休人員有組成1個萬壽會，加入會員後，可以享受一些福利，國泰保險公司並沒有強制一定要加入萬壽會，不是要加入萬壽會才可以替國泰保險公司招攬客戶，退休前招攬的保險佣金，退休後，國泰保險公司會分5年給我，每一個退休人員都這樣，退休後國泰保險公司會將我們歸入萬壽會的會員，每個月招攬保險的佣金會給我」、「保單貸款收息獎金是補貼去收貸款利息的車馬費，有收才有補貼，不算入退休金的薪水」等語相符（見原審卷第222頁背面至223頁、第224頁背面），並有國泰保險公司所提張桂枝退休前之員工薪津查詢、服務津貼計算明細、第一年工作獎金及續年度服務津貼表、張桂枝退休後之不在職發放查詢、服務津貼計算明細、收展員各項津貼及獎金計算標準、萬壽會設置辦法、張桂枝退休後之不在職發放查詢、服務津貼計算明細在卷可憑（見原審卷第109至115、116至124、129至130、141、143至144、166至194、214頁），張桂枝亦自承客戶若未投保或未繳納保費，其即無法獲得特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金（見原審卷第150頁），故就「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」之發給，應視張桂枝完成、一定保險契約之招攬，收取保戶繳交保險費之件數，保戶繳交之保險費數額、期數等情狀，國泰保險公司始負有給付義務，而以張桂枝達成一定工作成果為發給要件。

⑵、又按勞動關係、勞動契約中之勞工，其勞務與報酬應具等價性，工作完成乃其勞務提出之成果，並非計價之要件，因此，勞工取得報酬是否基於勞務給付或基於工作完成，乃作為區別是否為勞動契約中之勞工之重要判別標準。倘若報酬之計算悉以勞務之提出為據，亦即，即便雇主未提供工作予勞工，然勞工已將其勞務提出，其自得請求雇主給付薪資報酬。反之，若須勞工完成一定之工作成果，雇主始負有給付報酬之義務者，則該報酬之給付與勞務之提供間缺乏對價性、等價性，反而與工作之完成具有對價性，斯時，該勞工當非勞動基準法所稱勞動契約中之勞工。判別雇主所為給與是否為工資性質，亦須根源於勞動契約中勞工屬性之判斷始可。

⑶、查張桂枝每月固定領有本俸、生活津貼、收息獎金、職務加給、晉等津貼，該等給與均屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資，有如前述。張桂枝亦自承客戶若未投保或未繳納保費，其即無法獲得特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，準此以觀，張桂枝招攬保險未成功即因無業績而不得領取業績津貼，保費服務津貼亦端視保戶有無繳交保險費及其金額高低而定；至張桂枝於退休後，繼續向國泰保險公司領取「外務津貼」部分，係由客戶（保戶）繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，並不因張桂枝退休而不得領取，且參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非張桂枝向國泰保險公司提供勞務之對價；又張桂枝退休前6個月每月僅獲得6元至28元不等之保單貸款收息獎金，可知保單貸款收息獎金應視客戶是否繳交貸款利息而定，並非只要張桂枝前往客戶處收取，縱使客戶未繳付利息，張桂枝仍可請求國泰保險公司給付，顯見張桂枝工作成果之對價，亦須有結果（即取得貸款利息）始得獲取，亦非前往收息（即提供勞務）均得受領，足見特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金為張桂枝每月所領薪津即工資外之給付，且以張桂枝完成一定之工作為數額多寡及發放與否之要件；縱使張桂枝已依兩造間之勞動契約第1條約定提出各項勞務之給付，即為國泰保險公司招攬保險契約、收取保費及服務保戶後，但在未完成一定工作前，仍然無由領得「特支費」、「外務津貼」或「保單貸款收息獎金」。顯見「特支費」、「外務津貼」或「保單貸款收息獎金」與一般勞雇關係之勞工即張桂枝因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，均有不同，自非前述工資之性質。故而張桂枝每月所領取之「特支費（業務津貼、收費津貼）」、「外務津貼」或「保單貸款收息獎金」均非工資性質，不應列入計算退休金平均工資。

㈢、國泰保險公司應給付張桂枝之退休金為若干元？

⒈按勞基法第55條規定：「勞工退休金之給與標準如左：

一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。第1項所定退休金，雇主如無法1次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」、第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」而保險業係自87年4月1日起適用勞基法，是有關勞工退休金計算之規定係採分段給付之方式，適用勞基法前之退休金，依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，適用勞基法後之退休金，則依勞基法之規定計算。

⒉查國泰保險公司工作規則第97條第1項有關退休金規定：「員工依本規則第90條（即自請退休）、第91條（即強制退休）之規定退休者，其退休金給與標準依下列規定辦理：一、94年7月1日（含）以後到職之員工，其退休金之計算，依勞工退休金條例之相關規定辦理。二、87年4月1日（含）至94年6月30日間到職之員工，其退休金之給與，依勞基法之相關規定核發：（一）工作年資每滿1年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年（未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計）給與1個基數，最高總數以45個基數為限。但嗣後選擇適用勞工退休金條例者，就選擇適用勞工退休金條例之工作年資部分，其退休金之核發由本公司依勞工退休金條例及相關規定辦理提繳。（二）基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，所稱1個月平均工資係指核准退休前6個月平均工資。三、87年3月31日以前到職之員工，其退休金之給予，依下列兩種方式計算，以金額較高者擇優核發：（一）按其工作年資（未滿半年不計，滿半年者以1年計）滿15年給與30個基數，滿15年後1年給予1個基數，滿20年後1年給予2個基數，滿25年時另行1次加發2個基數，最高總數以61個基數為限。惟嗣後選擇適用勞工退休金條例者，就選擇適用勞工退休金條例之工作年資部分，其退休金之給予悉依勞工退休金條例之規定辦理。前述基數之內涵於內勤員工係指退休時之本俸、生活補助費及職務加給；於外勤員工係指退休時往前推算1年之每月基本薪（津）、責任（職務）津貼、職務加給、晉等津貼總和平均。（二）87年3月31日以前之基數計算及內涵依前目之規定核給，87年4月1日以後之基數計算及內涵依前款之規定核給；惟二者總和最高以45個基數為限。」等語，有國泰公司工作規則1件在卷可稽，並為張桂枝所不爭執，而張桂枝係自國泰公司適用勞基法前之82年11月19日起即受僱於國泰公司，且並於99年6月17日自請退休，依勞基法第84條之2規定，其工作年資自應以分段適用之方法計算退休金，即87年3月31日以前之第1段退休金，依國泰公司之工作規則第97條第1項第3款規定計算，87年4月1日以後之第2段退休金，依勞基法第55條規定計算。

⒊次查張桂枝係自國泰保險公司適用勞基法前之82年11月19日起即受僱於國泰保險公司，且並於99年6月17日自請退休，依勞基法第84條之2規定，其工作年資自應以分段適用之方法計算退休金，即87年3月31日以前之第1段退休金，依國泰保險公司之工作規則第97條第1項第3款規定計算，87年4月1日以後之第2段退休金，依勞基法第55條規定計算之。經查：

⑴、張桂枝自82年11月19日起至87年3月31日止，年資共4年4個月13日，應以4年計，共計有8個基數，而張桂枝於98年7月至99年6月之工作月，平均每4個星期之工資為10,320元，但國泰保險公司將張桂枝分為13個工作月，每年52星期，每個月有4個星期之情，亦據國泰保險公司陳述在卷（原審卷第133頁），則張桂枝於第1段退休金時期，換算為歷年之月份，每月之平均薪資應為11,180元（10,320×13÷12＝11,180），可領得之退休金計89,440元（11,180×8＝89,440）。

⑵、另依勞基法第55條規定計算，張桂枝自87年4月1日至99年6月17日之工作年資共12年2月16日，應以12年6月計算，國泰保險公司同意以13年計（見原審卷第266頁背面附表），惟張桂枝兩段之工作年資合計超過15年，故依勞基法第55條規定，國泰保險公司應給予張桂枝24個基數（11×2＋2×1＝24）的退休金，而張桂枝於上開期間，平均每工作月之固定工資為10,320元，但張桂枝之應計薪均少於每月基本工資17,280元，故國泰保險公司已放大張桂枝所領特支費金額分別為11, 265元、7,800元、6,076元、11,645元、16,004元、22,530元，加計張桂枝每工作月領取之固定薪10,320元，以作為張桂枝之應計薪，自98年13月起至99年5月止，張桂枝每工作月之應計薪分別為21,585元、18,120元、17,280元、21,965元、26,324元、32,850元，則退休前六個月之平均薪資應為23,021元等情，亦有張桂枝退休金給付明細表為證（見原審卷第76頁），則張桂枝可領得第2段退休金，計為598,536元（23,021×24＝552,504）。是張桂枝可請求國泰保險公司給付退休金總計635,064，扣除國泰保險公司業已給付之退休金635,064元，張桂枝已不得再請求國泰保險公司為給付。

六、綜上所述，張桂枝在契約存續期間領得之「特支費」、「外務津貼」及「保單貸款收息獎金」，與提供之勞務間缺乏對價性，並非工資之性質，無庸列入計算退休金平均工資，國泰保險公司已依勞動基準法如數給付張桂枝退休金無誤。從而，張桂枝依兩造間勞動契約之法律關係，並依勞動基準法第55條第1項規定，請求國泰保險公司給付退休金差額1,103,144元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月17日起至清償日止按年息5％計算之利息，即非正當不應准許。原審判命國泰保險公司給付部分自有未洽，國泰保險公司就此部分指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決駁回張桂枝其餘請求，經核則無不合，張桂枝指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌結果與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件國泰保險公司之上訴有理由，張桂枝之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。