臺灣高等法院 臺南分院104年度重上字第108號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度重上字第108號

上訴人

林 在

訴訟代理人

林再輝 律師

被上訴人

陳秀娟

訴訟代理人

林德昇 律師

　　　　　　李政昌　律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國104年11月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度重訴字第28號），提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審法院起訴主張：

㈠訴外人黃立雪（已歿）自民國（下同）78年間起向上訴人借貸，並開立以私立大成商工職業學校（下稱大成商工）為發票人之支票做為借款之憑證，且由訴外人黃楊甦銘提供如附表所示應有部分均3分之1之土地（下稱系爭土地），設定第二順位本金最高限額新台幣（下同）2億元存續期間自88年7月20日起至118年7月20日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，亦於88年7月27日完成登記。

㈡嗣被上訴人對提供如附表所示土地應有部分均3分之1之所有權人即黃楊甦銘，已繼受取得臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）94年度執字第1423號及103年度司執字第18566號債權憑證在案，黃楊甦銘應給付被上訴人14,551,407元，及依執行名義所載之利息，是以被上訴人確實對黃楊甦銘有債權存在。

㈢被上訴人以上開債權憑證作為執行名義，向原審法院民事執行處對黃楊甦銘聲請強制執行時，因系爭土地已設定系爭抵押權予上訴人，俟被上訴人於原審法院103年度司執字第32485號強制執行事件（下稱系爭執行事件），遭後執行法院以執行無實益而駁回強制執行之聲請，致被上訴人對黃楊甦銘之債權不能受償；本件被上訴人主張系抵押權擔保之債權已不存在，為上訴人所否認；而系爭抵押權所擔保之債權存在與否，影響被上訴人得否強制執行系爭土地，被上訴人提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。

㈣又黃立雪因資金需求陸續向上訴人借款，於每次借款同時並開立以大成商工為發票人之同額支票交付上訴人收執，作為將來結算清償之依據；系爭抵押權所擔保之債權乃上開借款之延續，嗣黃立雪多次跟上訴人協商還款事宜，並由黃立雪委任其子即訴外人黃曙曜，上訴人委由其配偶即訴外人湯文彬出面負責會商，最後雙方合意以分期方式由黃曙曜代黃立雪清償積欠上訴人借款，並訂立「償還計劃書」。上訴人於訂立償還計劃書時計算其所收執由黃立雪以大成商工名義簽發之支票金額共計92,300,000元，故於償還計劃書內記載上開金額從94學年度起至101學年度分期償還之金額，當時因上訴人尚稱有由黃立雪處收執之支票未湊齊，故在償還計劃書中102學年度償還金額欄劃上「？」符號，待上訴人實際提出收執之支票時，黃曙曜再按其支票金額如數清償。上訴人委託之湯文彬於黃曙曜每次為清償時，即應交還上訴人前所收執之同額大成商工支票，迨黃曙曜全數收回黃立雪以大成商工名義開立之全部支票為止，而上訴人於系爭執行事件陳報抵押債權時，亦表示已受償還之金額共計96,000,000元。基此，系爭本抵押權已因債權人與債務人簽立「償還計劃書」而無繼續發生債權之可能性，上訴人事實上也不可能繼續借款予已歿之債務人黃立雪，故系爭抵押權所擔保之債權將來亦確定不再發生，雖該抵押權之權利存續期限自88年7月20日起至118年7月20日止，惟受系爭抵押權擔保之原債權已無法繼續增加而告確定。

㈤本件系爭償還計劃書上所載黃曙曜應代黃立雪清償之借款金額為92,300,000元，然上訴人自陳稱其已至少獲得96,000,000元之清償，因此系爭抵押權所擔保之債權已經全部清償完畢。至上訴人若主張對黃立雪尚有其他借款債權存在，自應由其負舉證之責，即應提出未清償之證明，不得以支票遺失（上訴人亦無公示催告）為由主張其尚有系爭抵押權所擔保之債權未獲清償。

㈥上訴人明知黃立雪對其所負之債務業已清償完畢，仍主張系爭抵押權所擔保之債權尚有20,813,150元未獲清償，並於系爭執行事件陳報抵押債權，又遲不塗銷系爭抵押權登記，抵押人黃楊甦銘復怠於行使權利，嚴重妨害被上訴人權利之行使，爰依據民法第242條及767條第1項中段規定代位提起本訴，請求上訴人塗銷系爭土地上之系爭押權設定登記。

㈦爰聲明求為判決：上訴人應將附表所示土地，設定權利範圍均3分之1，於88年7月27日登記完成，擔保債權之系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。

二、上訴人則以下列等語抗辯：

㈠系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，上訴人並無塗銷該抵押權登記之義務。依黃曙曜所提出之償還計劃書作為上訴人與黃立雪間債權憑據的支票，總金額為116,813,150元，有當時大成商工會計主任莊繡如所製作，並當作系爭償還計劃書附件之已回收及未回收支票明細表可證。黃曙曜截至103年12月31日止代黃立雪共還款96,000,000元予上訴人，尚欠20,813,150元未清償。被上訴人謂上訴人計算所收執的支票金額共92,300,000元恐有誤會；蓋92,300,000元之金額乃黃曙曜在償還計劃書中所列自94學年度至101學年度預計要償還的金額，並非上訴人對黃立雪之全部債權金額。

㈡被上訴人起訴狀自承「上訴人稱尚有收執支票未湊齊，是102學年度畫上『？』符號，待上訴人實際提出收執之支票時，再按其面額之數作清償」等語，可見上訴人與黃立雪間之未償債務總金額應不止償債計劃書所載自94學年度起至101學年度止應清償之金額9,230萬元，尚有「未提出支票」之面額計算之債務金額，應予清償。惟上訴人家中曾發生過火災，這些遺失的支票已經找不到。

㈢依上訴人於原審所提（被證三）還款明細記錄可知，大成商工自93年12月3日起開始代黃立雪清償債務，黃曙耀於94年12月間提出償債計劃書前，大成商工已代黃立雪還款900萬元。而依償債計劃書的約定，大成商工自94學年度起至101學年度止應清償之金額總計應為9,230萬元，但事實上自95年1月（即提出償債計劃書後）至100年3月22日止，大成商工共僅代還8,700萬元，尚欠20,813,150元未清償。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第353頁）：

㈠被上訴人因繼受取得原審法院94年度執字第1423號及103年度司執字第18566號債權憑證，黃楊甦銘應給付被上訴人14,551,407元（9,474,928＋742,079＋4,300,000＋34,400）及依執行名義所載之利息。

㈡黃立雪於78年間起向上訴人借貸，並開立發票人為私立大成商工之支票做為借款憑證，且由黃楊甦銘提供系爭土地應有部分3分之1設定擔保債權之系爭抵押權予上訴人，於88年7月27日完成登記。

1.系爭514、514-1地號土地重測前為○○○段○○○○段5-30地號。

2.系爭515、515-1地號土地重測前為○○○段○○○○段5-31地號。

3.系爭516地號土地重測前為○○○段○○○○段5-32地號。

4.系爭517地號土地重測前為○○○段○○○○段5-17地號。

5.系爭519地號土地重測前為○○○段○○○○段5-18地號。

6.系爭523地號土地重測前為○○○段○○○○段5-19地號。

㈢被上訴人以上開債權憑證作為執行名義對黃楊甦銘聲請強制執行，因系爭土地已有系爭抵押權，致被上訴人於系爭執行事件，遭執行法院以執行無實益而駁回強制執行之聲請。

㈣黃立雪委託其子黃曙曜與上訴人之受託人湯文彬商談系爭借款債權償還事宜，於94年12月間簽立償債計劃書。由黃曙曜代償黃立雪對上訴人所負之債務，每次償還並由湯文彬繳還系爭以大成商工為發票人所簽發之同額支票予黃曙曜。

㈤黃立雪已於102年3月5日過世，致受系爭抵押擔保之債權不繼續發生，該債權金額因而確定。

㈥黃曙曜代償黃立雪之債務後，上訴人已獲清償96,000,000元。上開兩造不爭執事項，並有原審法院94年度執字第1423號債權憑證、臺灣土地銀行股份有限公司債權讓與證明書及附表、新利資產管理股份有限公司債權讓與證明書、98年10月7日臺灣臺中地方法院郵局2847號存證信函、原審法院103年度司執字第18566號債權憑證等影本及系爭土地之土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第27至79頁），並經本院調取系爭執行事件卷在案。

四、得心證之理由：

㈠本件被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權金額為92,300,000元，而黃曙曜已代黃立雪償還上訴人96,000,000元，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償完畢而不存在，且將來亦確定不再發生債權，依照抵押權之從屬性，應許被上訴人代位黃楊甦銘請求塗銷系爭抵押權之設定登記等情，為上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查：被上訴人所主張之上開清償事實，有上訴人自己於系爭執行事件所提出之償債計劃書在卷可憑（見系爭執行事件卷第69頁），觀稱系爭償債計劃書所載「湯文彬與黃立雪先生之間的債務<如附表>，黃曙曜承諾在負責大成商工期間將依下列時程及金額清償債務，湯文彬則負責繳還大成商工相等金額的支票。惟當學校在經營條件有所改變時－如招生狀況不如理想，或有其他緊急事件發生，湯文彬與黃曙曜應協商重新訂定償債計劃。」之內容，堪認黃立雪積欠上訴人（按償債計劃書所載之湯文彬，係受上訴人之委託處理本件債權債務）之債務總額，已於雙方受託人簽立該償債計劃書時經結算為該償債計劃書附表所示之金額，即為該附表所示94學年度至101學年度合計應償還之金額92,300,000元，若加計該附表內102學年度上學期應償還金額欄所載「120萬」，金額統計為93,500,000元。而上訴人對其已因黃曙曜為黃立雪代償債務，而獲清償96,000,000元之事實並不爭執，則應可認黃立雪積欠上訴人之債務，已全部清償完畢，即系爭抵押權所擔保之債權，確已因全部受償而不存在。

㈡上訴人雖辯稱：本件償債計劃書所載92,300,000元金額，乃黃曙曜在償還計劃書中所列自94學年度至101學年度預計要償還的金額，並非上訴人對債務人黃立雪之全部債權金額云云；然如不論上訴人此所辯已與系爭償債計劃書所載之文義不符，有可減。且若債務人黃立雪積欠上訴人之債務總金額超過該償債計劃書附表所示之金額，而達上訴人所主張之116,813,150元，則衡情常理，上訴人當會在該償債計劃書中此超過部份詳為記載清償期限及各期償還金額方是。惟查未如之，已此事理有違。況若上訴人於系爭執行事件進行中104年1月29日陳報狀所載「目前只償還到100年3月23日止（即99學年度下學期），自100年4月以後並未繼續償還。」（見同上卷第135頁）乙事為真，則上訴人理應於黃曙曜未依約代償黃立雪之債務時，即積極請求黃立雪或黃曙曜返還，並再為協商重新訂定償債計劃；然卻未見上訴人與黃立雪或黃曙曜再行協商並簽訂新償債計劃書或為其他行使或保全其債權之行為，實與經驗法則有違。且上訴人於同陳報狀內，竟表示「總而言下，對於『在88年7月20日設定共同擔保本金最高限額貳億元及按每百元日息拾分計算之違約金』其中『違約金』乙事，既然大成商工違約在先，自100年4月以來不再償還，則請鈞院要求債權人陳秀娟與第三人黃曙曜提供：是按照合約規定或打算給付多少『違約金』，以及102學年度120萬*？部分，究竟是多少金額？讓陳報人能迅即陳報詳實債權金額。」等語（見同上卷第135至136頁），即其就其債權之本金金額未為明白表示，顯示上訴人自己亦非明確知悉系爭抵押權所擔保之已發生債權（本金、違約金）總金額若為若干？益徵上訴人抗辯：其借與黃立雪之總金額為116,813,150元云云，尚屬無據。

㈢上訴人又抗辯：本件償債計劃書簽訂時除有償債計劃所列之附表外，尚有大成商工會計主任莊繡如所製作之已回收及未回收支票明細表為該償債計劃書之附件，故雙方係以該已回收及未回收支票明細表（見原審卷第205至207頁）所載支票總金額116,813,150元作為債權債務之結算金額，而非以本件償債計劃書之附表「所載金額」作為結算金額，因而上訴人對訴外人黃立雪之總債權金額為116,813,150元等語。則為被上訴人所堅決否認，且查：

⒈證人莊繡如於原審法院已證稱：「黃曙曜拿給我這一份償債計劃書時，後面沒有附剛才提示的支票明細表當作附件。」等語在卷（見原審卷第220至221頁）；而證人黃曙東於本院作證陳稱：當時會在償債計劃書下方簽名，這是95年某一天，湯（文彬）經理打電話給我說他與黃曙耀談妥，雙方之前債務和解方案，請我下來簽名，我有詢問黃曙耀是否有達成協議，他說OK，所以我就簽字等語（見本院卷第59、124頁）。證人黃曙曜亦於本院作證稱：於償債計劃書的下方是有我的簽名，是當時與湯文彬的協議書，湯文彬是代表林在跟我簽立的協議書。當時約定有多少票我先給多少錢，後來我們一直給他錢，到最後他就沒有票給我們；沒有看過上訴人提出之上開支票明細表（見原審卷第127、129頁），也沒有告知我們有這些票。沒有經過我的確認。黃楊甦銘為何會提供土地，我不清楚，這是我父親與湯文彬間借款的約定。林在、湯文彬沒有向我主張這些金額；我大姐夫李振興借了450萬元給湯文彬，後來我大姐夫向他要錢，湯文彬就拿了7張支票總共500多萬元給我大姐夫，後來湯文彬又抽回100萬元，剩餘大約460萬元的票。後來湯文彬沒有錢還，拿了我父親黃立雪支票要我大姐夫李振興向大成商工要，後來這些票都變成是黃立雪對湯文彬的債務，這些票也出現在剛剛前述莊繡如所製作的表內。上訴人一直說我們欠他錢，但上訴人又拿不出支票等語（見本院卷第292至301頁）。準此，足認上開償債計劃，已經上訴人與證人黃曙東、黃曙耀等予以確認（和解）無訛。

⒉證人莊繡如於原審法院又具結證稱：我之前是在大成商工當會計主任，92年4月到職，中間有離職再復職，法院所提示支票明細表（見原審卷第127至129頁）上有蓋我當會計主任的章，這份明細當時是我經手的，但是這些支票發票時我不在大成商工任職，所以我無法確定這些支票是誰開的，也不知道借貸及交付款項的過程。後來我會經手這支票明細表，是因為我任職大成商工沒多久黃曙曜就拿所有的支票影本及只有寫票號跟金額的資料給我，並跟我說這些支票是老董事長為了建設學校去借款，我依照那些支票影本及資料製作該支票明細表，但黃曙曜並沒有跟我講說老董事長跟上訴人林在或者湯文彬一共借多少錢。法院所提示上訴人104年10月15日民事答辯續狀附表（上開支票明細表）的這個表格也是我經手做的，該表格內「已收回票據總額」及「票據總金額」的註記也是我註記的，後來我有依照黃曙曜的指示陸續去跟湯文彬收回支票的原本，有些收不回來，訴外人湯文彬就跟我講說支票暫時找不到，當時有核對我製作的支票明細表所載遺失票據的金額與湯文彬跟我講暫時找不到的支票金額是一致的。我有將我製作的支票明細表交付給湯文彬，交付的時間我已經不記得了，只記得之所以要將該明細表交付給湯文彬，是因為湯文彬跟我說我應該就已向其回收的支票做一個簽收給他，我將該支票明細表交給湯文彬前有先拿給黃曙曜看過，當時黃曙曜看到這份支票明細表沒有什麼反應。我有看過法院提示的償債計劃書，是我先從黃曙曜那拿到支票影本後，黃曙曜才寫這個償債計劃書叫我拿給湯文彬，在我看到償債計劃書之前有沒有陸續向湯文彬回收支票原本我不是記得很清楚，因為每次都是拿一些些。黃曙曜付款給湯文彬並取回支票原本的這個過程我有參與，除了我以外，還有一個童信瑚小姐也有去跟湯文彬拿回支票原本，我不清楚童信瑚去拿回來的原本，有沒有記載在我製作的支票明細表上。其實我不知道到底有多少票據，所以大概我製作支票明細表上的支票，除了記載遺失的部分以外，其他都已經跟湯文彬拿回支票原本了。黃立雪原先借款的總金額我不知道，但在我最後經手該等支票時還沒有完全付清，因為當時雙方有爭議等語在卷（見原審卷第216至228頁）。依此綜合證人莊繡如前揭作證內容以觀，顯見：

⑴於黃立雪與上訴人發生借貸關係期間，莊繡如尚未在大成商工任職，並不知悉黃立雪究竟向上訴人借得若干金錢，故無從由其證述直接得知系爭抵押權所擔保之債權金額究為若干。

⑵莊繡如之所以會製作上訴人所提出之支票明細表，係因黃曙曜拿支票影本及相關有票號、金額之資料給她，命其依據票面之內容而為製作；然因簽發支票之原因不一，未必僅限於消費借貸一端，縱證人莊繡如依黃曙曜交付予其之支票影本及相關資料製作支票明細表，並有先將該支票明細表交給黃曙曜過目後再交付給湯文彬，然亦無從遽採為該等支票即為黃立雪與上訴人之間因借貸關係所簽發支票之認定依據。

⑶證人莊繡如雖證稱：就支票明細表所列之支票，黃曙曜曾有向其表示是老董事長（按即黃立雪）為了建設學校（指大成商工）去借款所簽發之支票等情；然兩造均無法提出任何支票原本以證明該等支票確為黃立雪向上訴人借款時以大成商工名義所簽發，且依上訴人於系爭執行事件進行中104年1月29日陳報狀所載：「黃曙曜於90年8月29日持委託書『因財務需要，特委託湯文彬先生協助本人及大成商工職業學校，向外界籌措資金以建全學校財務狀況』亦來商借資金」（見系爭執行事件卷第135頁），並提出委託書1紙為證（同上卷第146頁），顯為黃曙曜另有向上訴人商借款項，益徵證人莊繡如所製作之支票明細表內各該支票是否均為黃立雪向上訴人借貸時所簽發，抑或包括訴外人黃曙曜日後再向上訴人借款所簽發之支票，實有疑義。

⑷證人莊繡如於原審法院亦具結證稱：其係先製作支票明細表後才看到本件清償計劃書，且在看到清償計劃書前似乎已有向湯文彬收回支票原本等語（見原審卷第221頁）；而上訴人對此亦未爭執；準此，當可解為雙方原係以支票明細表所載之支票作為債權債務之憑據，然日後於簽訂本件清償計劃書時已將黃立雪積欠上訴人之債務結算為該清償計劃書附表所列之金額，而以該金額作為雙方債權債務之總金額，即系爭抵押權所擔保之債權額經結算為92,300,000元，應堪認定。

⒊至證人莊繡如於原審法院另證稱：因當時就系爭抵押權所擔保之債權是否清償完畢有爭議，所以支票明細表上之支票債務應尚未完全清償等語；然即便黃立雪與上訴人間就借貸款項是否完全清償有爭議，先在確切之證據足資佐證情形下，尚難認此即不採為上訴人所主張債權未完全受償或黃立雪、黃曙曜主張債務已經完全清償確為真實之認定，故證人莊繡如上開證述支票明細表上支票所表彰的債務尚未完全清償，應屬其個人主觀之臆測；實際上上訴人對黃立雪是否仍有債權存在，仍應以客觀之證據為認定；而上訴人直承其已無支票可以提出（見本院卷第67、106頁），則其所提出之支票明細表，已不足為客觀之證明；上訴人既乏兩造間之借據證明（見本院卷第270頁），又無法提出可資證明其借給訴外人黃立雪之總金額為116,813,150元之其他證據暨支票，上訴人之抗辯，即難採憑。

㈣按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判例參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。本件黃立雪向上訴人消費借貸之總金額應已於本件清償計劃書簽訂時結算為92,300,000元，亦即系爭抵押權擔保之債權總額應為92,300,000元；而黃曙曜已代黃立雪向上訴人償還96,000,000元，已如前述；可見黃立雪積欠上訴人之債務，已全部清償完畢，即系爭抵押權所擔保之債權已因全部受償而不存在，且黃立雪已於102年3月5日死亡，致系爭抵押權所擔保之債權不再繼續發生，亦為兩造所不爭執；則揆諸上開實務意旨，依抵押權之從屬性，應許提供系爭土地供設定抵押之抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件提供系爭土地供設定抵押之抵押人黃楊甦銘既怠於依民法第767條第1項中段規定請求上訴人將系爭抵押權予以塗銷，被上訴人為黃楊甦銘之債權人，因保全債權，依民法第242條規定以自己之名義，代位行使黃楊甦銘之權利，請求上訴人塗銷系爭土地上之系爭抵押權在記，自於法有據。

五、綜上所述，上訴人之抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，未據舉證以實其說，並無可採；則被上訴人本於民法第242條及第767條第1項中段規定之法律關係，訴請上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。