臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第88號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度上易字第88號

上訴人

李淑慧

訴訟代理人

沈英智

送達代收人

王彥翔

被上訴人

翁麗娟

訴訟代理人

林德昇 律師

　　　　　　李政昌　律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年1月21日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第693號第一審判決提起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）104年10月19日，因買賣而取得坐落嘉義市○○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）之所有權。然伊之前手於伊取得系爭土地所有權之前，即提供系爭土地為擔保，於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號，設定登記次序：2、擔保債權總金額120萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予上訴人，而系爭第二順位抵押權之擔保債權即借款之清償日期為69年3月8日，該借款債權已罹於15年之消滅時效，系爭第二順位抵押權已因5年除斥期間屆滿而消滅，爰依民法第767條之規定，訴請上訴人塗銷系爭第二順位抵押權設定登記。原審為伊勝訴判決，並無違誤等情。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭第二順位抵押權所擔保債務之債務人黃清江於68年間，向伊借款120萬元，嗣黃清江於78年3月31日死亡，其繼承人黃琡雅於93年9月20日承認系爭借款與抵押債務，系爭第二順位抵押權所擔保之債權迄未獲全部清償，系爭第二順位抵押權並未消滅，原審為被上訴人勝訴判決，尚有未合等語，資為抗辯：上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實

（一）被上訴人於104年10月19日，因買賣而取得系爭土地之所有權。

（二）黃清江於68年向上訴人借款120萬元，並以其所持有之竹圍子段151地號土地之持分53/1636設定系爭第二順位抵押權予上訴人，權利價值及所擔保之債權為120萬元，清償日期為69年3月8日。嗣於78年間，因上開151號土地分割，於79年間辦理分割登記，上開抵押權登記隨即轉載於系爭土地。

四、系爭第二順位抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。

（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別著有明文。次按除斥期間為不變期間，並不得展期，亦即除斥期間經過後，權利當然消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長；除斥期間經過後，權利當然消滅，當事人縱不援用，法院亦應依職權加以調查。而消滅時效期間，則有中斷或不完成之規定；請求權罹於消滅時效者，請求權仍得行使，僅係義務人得主張拒絕給付之抗辯權，故消滅時效非經當事人援用，法院不得依職權作為裁判資料（王澤鑑著民法總則2008年10月修訂版第555、556頁，與邱聰智著民法總則下冊2011年6月出版1刷第358頁，最高法院50年臺上字第412號判例亦均採此見解）。第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有規定。

（二）經查：系爭第二順位抵押權所擔保債權之清償日期為69年3月8日，為兩造所不爭執，堪予認定。則依前開說明，系爭第二順位抵押權所擔保之債權於84年3月8日已罹於15年消滅時效期間，且系爭第二順位抵押權人即上訴人於前開債權消滅時效完成後5年間 ，並未實際實行其抵押權之事實，亦為上訴人所自認（見本院卷第136頁），亦堪認定。從而，系爭第二順位抵押權亦因5年除斥期間之經過而於89年3月8日消滅，亦可認定。上訴人雖抗辯：系爭第二順位抵押權所擔保債權之債務人之繼承人黃琡雅於93年9月20日承認系爭借款與抵押債務等語，然93年9月20日之承認，係系爭第二順位抵押權因5年除斥期間之經過而於89年3月8日消滅後所為，則依前開說明，除斥期間為不變期間，並不得展期，亦即除斥期間經過後，系爭第二順位抵押權當然消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，從而，黃琡雅縱於系爭第二順位抵押權消滅後之93年9月20日承認系爭借款與抵押債務，亦無礙於系爭第二順位抵押權因5年除斥期間之經過而消滅之事實，上訴人前開抗辯，尚無可採。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767第1項中段所規定之所有權妨害除去請求權，請求上訴人將系爭土地於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號所為登記次序：2、擔保債權總金額1,200,000元之抵押權設定登記塗銷，即屬有據，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。