臺灣高等法院 臺南分院106年度上更㈢字第14號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 106年度上更㈢字第14號

上訴人

嘉甫室內裝修工程股份有限公司

法定代理人

蕭富平

訴訟代理人

陳明律師

被上訴人

永青營造工程股份有限公司

法定代理人

曾國進

訴訟代理人

楊為明

　　　　　　楊水柱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年11月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第104號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）94年10月24日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人向○○電子股份有限公司（下稱○○公司）承包之○○五廠ＣＵＢ、ＦＡＢ棟隔間天花板工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）60,500,000元，採實作實算計價。伊已於95年6月完工，被上訴人尚欠保留款7,616,602元，扣除准許被上訴人抵銷3,844,950元，餘額為3,771,652元，經催未付等情。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日即98年4月16日起算之法定遲延利息等語。上訴人於原審請求被上訴人給付13,705,018元，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院重上字審判命為被上訴人應給付上訴人5,606,131元本息，駁回其餘上訴；兩造各就敗訴部分提起第三審上訴，經第三審廢棄發回；上開發回部分經本院重上更㈠字審駁回上訴，上訴人就此敗訴部分提起第三審上訴，又經第三審就原判決駁回上訴人請求被上訴人給付3,771,652元本息廢棄發回，其餘上訴部分經駁回而告確定；上開發回部分經本院重上更㈡字審駁回上訴，上訴人就此敗訴部分提起第三審上訴，又經第三審廢棄，第三次發回本院更審，本院僅就3,771,652元本息部分審理，上開確定部分均不在本院此次審理範圍。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請、並該部分訴訟費用均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,771,652元及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：98年、99年間系爭工程因地震受損，經通知上訴人修復未獲置理，○○公司要求伊負保固責任，雙方乃協議以伊尚未領取之8,831,217元工程款扣抵○○公司之損害，此部分債權可據以抵銷。經抵銷後，上訴人已無工程款存在等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造就系爭工程，於94年10月24日與94年11月23日分別訂立工程合約書；工程款分別為36,261,362元、24,238,638元（總工程款為60,500,000元），兼採實作實算，即依報價單所列單價，按實際承作驗收數量結算工程款。

㈡系爭工程於95年6月份完工，實際施作之工程款為76,166,016元，第5期估驗日期為95年11月10日，尚有保留款7,616,602元未給付；上訴人於97年12月29日委託訴訟代理人發函予被上訴人，催告其給付系爭工程保留款，並由被上訴人於97年12月31日收受該信函。系爭工程保留款經上訴人同意扣款後，尚有3,771,652元。

㈢系爭工程於98年12月19日發生地震而倒塌，經業主即○○公司勘察結果認為輕隔間上下槽鐵規格不符，要求賠償而扣款8,831,217元，並已自被上訴人對業主得請領之工程款中扣除，且免除日後之保固責任及視為驗收完成。上開各情，有工程合約書、被上訴人驗收請款單、律師函及郵件收件回證、會議紀錄、切結書等附卷可稽（見原審卷㈠第5-20、104、105、本院重上字卷㈡第86、87頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：上訴人依承攬關係，得否請求被上訴人給付系爭工程之合約保留款3,771,652元？被上訴人得否以業主扣款8,831,217元主張抵銷？

五、本院之判斷：

㈠上訴人依承攬關係，得請求被上訴人給付系爭工程之合約保留款3,771,652元：

⒈依系爭合約書第3條約定：「採實作實算，依報價單所列單價，按實際承作驗收數量結算之，上述合約工程款金額僅供參考。」，而依不爭執事項㈠、㈡所示，合約工程款共為60,500,000元，上訴人已於95年6月間施作系爭工程完工，兩造並於第5期估驗日期亦即最後工程結算日95年11月10日，已結算實際施作驗收之總工程款為76,166,016元，上訴人除尚有工程保留款7,616,602元未領取外，其餘工程款均已領取，復有被上訴人驗收請款單在卷可佐（見原審卷㈠第16頁），足見兩造就上訴人所實際施作之工程款已依約結算完畢。

⒉又系爭合約書第4條約定：「付款辦法：月結一次，保留款10％，經業主驗收合格後付清，詳如（付款辦法）。」（見原審卷第6頁），合約之付款辦法：第2條約定：「計價：……保留款，經業主正式驗收合格後結算後請領10%。」（見原審卷第11頁反面），而系爭合約為兩造所訂定，簽約之目的係甲方即被上訴人同意將【○○FAB5廠土建工程】中之【ＣＵＢ、ＦＡＢ棟隔間天花板工程】發包予乙方即上訴人施作。由上可知，被上訴人係承攬人，上訴人為被上訴人之下包，而○○公司係定作人，即上開約定所稱「業主」，是該保留款係以○○公司驗收合格為清償期甚明。上訴人主張係被上訴人驗收而非○○公司驗收云云（見本院重上更㈡卷第318頁），與上開約定不合，無可採取。

⒊依○○公司於100年1月7日召開之檢討會會議紀錄（會議紀錄誤載為99年）記載：「…永青（即被上訴人，下同）未再提出補強進度，…如永青無法承諾於100年3月31日前完成改善，○○（公司）將自行補強處理，並扣除原追加工程尾款金額共8,831,217元。」，而被上訴人同意上述條件，當日立即簽立給○○公司之切結書略載稱：被上訴人於○○公司未領工程款合計8,831,217元，無條件減帳不請領，支付○○公司自行發包五廠輕隔間工程補強工程用等語，有上開會議紀錄及切結書在卷足稽（見本院重上字卷㈡第86、87頁），而本件確實經業主○○公司要求賠償而已自被上訴人得請領之工程款中扣除8,831,217元完畢，因而免除日後之保固責任及視為驗收完成等情，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），是依上開約定，堪認上訴人已得請求給付系爭保留款。

㈡被上訴人就系爭保留款部分主張抵銷8,831,217元，於法無據：上訴人主張系爭工程已經○○公司於100年1月7日以扣款方式代替驗收，被上訴人應給付保留款3,771,652元等語，被上訴人雖對尚未給付上開保留款乙節不爭執，然辯稱：上訴人未依約定規格C152mm×35mm×1.0mm施作槽骨架，致隔間牆面倒塌，遭○○公司扣除工程尾款8,831,217元，被上訴人因先負擔該扣款，自得以之與上開保留款為抵銷云云。經查：

⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文。故債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院30年上字第18號判例）。又按「債之關係，僅存於特定之債權人與債務人之間，除法律另有規定外，並無拘束第三人之效力。」（最高法院87年度台上字第297號判決意旨參照）。

⒉上訴人否認隔間破損與倒塌係其施作庫板上、下槽鐵材料誤用尺寸所導致，並主張係因地震所致，與伊無關。查：

⑴系爭工程嗣於98年12月19日及99年3月4日，因地震關係，上訴人所施作之隔間破損與倒塌，經○○公司查驗結果，確認為庫板上、下槽鐵材料有誤用，即系爭工程庫板上下槽骨架施作前上訴人所送請○○公司認可之結構計算書規格為C152mm×35mm×1.0mm，而上訴人未依前揭規格施作竟使用C152mm×28mm×1.0mm等情，並經證人即當時任○○公司營繕部經理許義傑證實（見本院此次審卷第141、142頁），復有被上訴人與○○公司之會議紀錄表及被上訴人之工程聯繫單、存證信函、中央氣象局觀測報告等在卷可證（見本院重上字卷㈡第80~86頁、重上更㈠卷㈡第58頁），是上訴人主張有依雙方約定規格施作，並片面空言質疑規格不合之材料是否為其所提供（見本院重上更㈡字卷第137頁），不足採取。

⑵然證人許義傑證稱：倒塌部分發現規格不符，於是抽查沒有倒塌部分，發覺槽鐵尺寸不符是普遍存在的事。概估隔間倒塌約1、2成左右等語（見本院此次審卷第142、146頁），則設若隔間倒塌亦係因上訴人使用建材規格不符所造成，衡諸情理，上訴人施作未倒塌部分，亦屬規格不符，理應一併倒塌方是，然事實上並非如此。況上訴人亦提出95年1月1日起至98年12月31日止，中央氣象局關於臺南地區發生之地震紀錄（見本院重上更㈡卷第229、231頁），主張系爭工程於95年6月完工後至98年12月19日，發生20次四級以上地震，其中95年6月17日更高達五級，系爭輕隔間牆均未因地震而倒塌，難謂無據。因之，難憑上開因地震而隔間倒塌之事實，遽認亦係因上訴人使用建材規格不符所造成。

⑶又該隔間損害之原因，前經○○公司、被上訴人於系爭會議協議共同找第三者分析確認問題點，鑑定牆面損壞原因，然迄今尚未執行鑑定，惟○○公司已覓他人修補完成，已開始利用無塵室進行生產，此為被上訴人所自承及證人許義傑結證在卷（見本院重上更㈡第138頁、同上卷第142、211頁）。則在鑑定前，尚難以○○公司與被上訴人之確認並據以扣除被上訴人工程款，逕認其損害原因係因上訴人未依債之本旨使用庫板上下槽骨架所致。亦難憑臺南科學園區發生系爭地震無重大災情之事實，遽認隔間破損、倒塌全然係因上訴人未依債務本旨履行承攬人之義務所致，並上訴人對被上訴人遭○○公司之扣款有何歸責可言？

⒊系爭合約書第18條約定：「…⒈本工程自全部完工正式驗收合格之日起，由乙方（指上訴人，下同）提供保固一年。…．⒉在保固期限內，倘工程之一部分或全部有位移傾斜、裂損坍塌、變形斷漏或其他瑕疵時，應由乙方依合約規範無條件負責修護。…」等語（見原審卷㈠第8頁）。上訴人雖於95年6月間完成系爭天花板隔間工程，然如上所述，系爭工程係經被上訴人於100年1月7日書立切結書予○○公司以扣款方式代替驗收（不爭執事項㈣），依系爭合約第18條約定，上訴人之保固期間自該日驗收合格日起算。則上訴人施作之隔間於驗收前之98年12月19日發生系爭地震而倒塌，難令上訴人負保固責任。

⒋如上所述，被上訴人係依其於100年1月7日簽立給○○公司之切結書內容約定，遭○○公司扣除工程款8,831,21 7元，此被上訴人與○○公司間之契約，上訴人並未參與協議，依上開說明，無拘束上訴人之效力。況上訴人係基於其與被上訴人訂定之系爭合約，請求被上訴人給付上開保留款，與前者異其契約關係。且上訴人既否認對被上訴人負有8,831,217元之債務，被上訴人又未能舉證證明其係基於何法律依據，因遭○○公司扣款8,831,217元，即對上訴人取得8,831,217元之債權，而得對上訴人工程保留款為抵銷？則依上開說明，難認兩造互負債務，是被上訴人抵銷之主張，於法無據。

六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付3,771,652元及自98年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。