臺灣高等法院 臺南分院106年度抗字第257號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　106年度抗字第257號

抗告人

林清萬

相對人

吳思儀

上列抗告人因與相對人間請求定暫時狀態處分事件，對於中華民國106年10月26日臺灣臺南地方法院106 年度全字第64號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：查鄭仔寮花園夜市內之攤商近1000家，而抗告人於每周四、六、日營業期間向各攤商所收取之電費，除天候不佳或其他特殊因素外，每日收入近新臺幣（下同）10萬元。而所收之電費，主要係用以支付花園夜市每月應繳交之電費、人員薪資、保全人員及清運環保等費用，初估每月之費用高達百萬元以上，惟相對人因不滿抗告人與第三人賴忍順等其餘合夥人全體，解除其執行業務職務，並自行指示收費員，將向各攤商所收取之電費交予抗告人，未經全體合夥人同意私自僱用不詳姓名臨時人員，向不知情之攤商收取電費，甚且，於營業期間更以廣播方式免除各攤商繳納電費之義務，導致抗告人每日均有攤商以此為由拒絕繳納電費，每日短收金額約3,000至5,000元不等。縱相對人於另案取得勝訴判決確認其合法執行職務之權，亦未妨害其任何權利，兩相權衡，自應認抗告人聲請確有其必要性。原法院以本件非該爭執之法律關係得以本案訴訟確定之情形，不合於定暫時狀態處分之要件駁回聲請，惟法院於酌定暫時狀態之處分時，自應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，准予聲請。

二、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身分上之法律關係均屬之，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；又繼續性之法律關係固無論，即令非屬繼續性之法律關係，祇要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（最高法院98年度台抗字第539號裁定參照）。次按所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫，或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益，或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。

三、經查：抗告人主張，其及相對人及賴忍順、黃金城、羅金河、郭宗泰、郭俐俐等人，已於106年4月26日解任相對人執行業務職務，惟相對人仍向鄭仔寮花園夜市攤販收取電費，藉此達到妨害、干擾、阻止抗告人僱用之收費員何盈慶、蔡榮泰向各攤商收取電費，而有定暫時狀態假處分之必要，固據提出鄭仔寮花園夜市公告、鄭仔寮花園夜市收據、統計表、收費員何盈慶、蔡榮泰出具之切結書共5紙可證。惟按執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任，民法第674條第2項定有明文；從而，由抗告人上開證據並未載明全體合夥人為何，亦無提出全體合夥人之相關證明，難認已合法解任相對人之合夥職務。又相對人業已提出「鄭仔寮花園夜市」105年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見原審卷第33頁），其上記載有相對人等共10人為投資人，則全體合夥人究為何人，不無疑問，抗告人就其主張與相對人間爭執法律關係存否所提出之證據，未能使法院得到大致為正當之心證，即未對本件定暫時狀態處分之請求盡釋明之責，依前揭說明，其聲請於法即有未合，不應准許。

四、綜上所述，本件抗告人未就定暫時狀態處分為相當之釋明，原審駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，其理由雖有不同，惟結果並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。