臺灣高等法院 臺南分院八十七年度上字第一三○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十七年度上字第一三○號　Ｊ

上訴人

丙 ○ ○

訴訟代理人

陳 三 兒 律師

訴訟代理人

複 訴 訟

代理人

陳 琪 苗 律師

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

右二人共同

訴訟代理人　陳　信　村　律師

右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十日臺灣

雲林地方法院第一審判決（八十六年訴字第三三三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）、上訴人所有系爭坐落雲林縣西螺鎮○○段六九八之一號土地地上房屋，於建築前曾經雲林縣西螺地政事務所於八十四年三月三十日，及雲林縣政府於同年十二日、二十七日各別派員二次鑑界，並依該二次鑑界結果所建築，而該二次鑑界結果相同上訴人並未越界。該二鑑界結果雖與台灣省地政處土地測量局八十六年十一月十八日施測結果不同，惟該三次測量結果究竟何者較為可採自有再行委託更具公信力之學術單位鑑定之必要，原審逕行採用台灣省地政處土地測量局之測量結果，其採證實難令上訴人甘服。因此請　鈞院再行委託國立成功大學，以較精密及可信之技術及儀器再行鑑定。又本件鑑定時，請　鈞院囑託該鑑定機關由係爭六九八之一土地之西測尋找施測圖根導線點施測。

（二）、如前所述，上訴人系爭建物於建築前曾經二次鑑界。而依雲林地檢署八十六年偵續字第六號不起訴處分書所載「被告所有之上開地段六九八之一號土地面積，於分割前為二○四平方公尺，分割後為一八五平方公尺，而被告於八十四年三月三十日申請第一次鑑界，申請書上是一八五平方公尺，於八十四年七月間向雲林縣政府提出之建造執照申請書，其所載之基地面積亦為一八五平方公尺（包括騎樓一六‧八○平方公尺加上其他一六八‧二○平方公尺），而非二○四平方公尺，與土地登記簿上所載面積相符，此亦有土地登記簿謄本及建造執照申請書在卷可按，反而是告訴人經被告同意，以被告名義於八十四年十二月二十七日申請再鑑界時，其上所載之面積卻登載為二○四平方公尺，而據證人即代辦二次申請鑑界之代書林美華到庭證稱：第一次是丙○○委託辦理，因權狀尚在伊處，伊依權狀及協議分割圖填載申請書，而第二次是甲○○拿空白的申請書來叫我代寫，並提供資料，而權狀並不在伊處，故才如此填載等語，則第二次之申請資料顯係由告訴人提供錯誤始填載錯誤，難指被告有何不法所有之意圖。」，可知本件越界建築乃因被上訴人於第二次鑑界時向鑑界機關提供錯誤之資料所致，則本件越界建築乃為可歸責於被上訴人之事由，其過失並不在上訴人，則被上訴人自不得由自己之過失行為，向無過失之上訴人請求損害賠償及回復原狀。

（三）、又依八十六年一月十八日台灣省土地測量局就係爭土地施測結果，上訴人越界面積僅○‧○○一○公頃，即十平方公尺，而且因該地形極為狹長，故被上訴人取回系爭土地後，縱與被上訴人系爭六九八及六九八之一土地合併使用，其所增加之利用價值亦屬不大，則被上訴人本件訴訟執意主張拆屋還地，則所取回之利益極少，而卻須拆除上訴人四層樓之新建房屋造成上訴人之重大損害，衡量雙方利幣得失，被上訴人拆屋還地之舉實屬損人不利己之行為。更河況造成上訴人越界建築之原因乃因被上訴人第二次鑑界時向鑑界單位提供不實之資料所致。是被上訴人拆屋還地之主張核屬權利濫用，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，被上訴人之請求應不予准許。

（四）、另八十七年九月二十四日台建師雲字第○七八號鑑定報告稱本件上訴人係爭已完成之四層樓建物其拆除重建工作，需費用四百七十六萬四千八百餘元，此乃因越界拆除部分損及樑柱等結構體，為維持施工完工後建物之耐震強度與原有建物相當，其技術水準需較為嚴格，因此，其費用較高，此鑑定報告中已說明詳盡，而前項報告中每項工程費用亦均以細目估價，是該鑑定報告之內容應為合理可採。而原建物之造價因涉及稅金問題，一般均以法定公式計算其價格，未必為實際造價，而建造完成後內部裝潢等費用亦均不在裡面，因此，自不得以原來承攬人向主管機關所陳報之造價較前述鑑定報告鑑定價格為高，即指稱該鑑定報告不實。

（五）、再依台灣省建築師公會雲林縣辦事處八十八年十一月十八日台建師雲字第一○六號函，所呈附　鈞院之鑑定報告，由鑑定報告內容所載鑑定結果「本鑑定標的物為鋼筋混凝土結構，九二一地震發生後，產生牆面龜裂，因本標的物之結構為單跨度結構如圖１所示，拆除部分建物會損及主要結構。在拆除補強側施工時，可能產生二種狀況，第一種狀況是拆除前以支撐及千斤頂維持橫樑位置時，力量無法精確掌握，會使橫樑位置往上或往下變位，第二種狀況為當結構物拆除後，重新灌漿後，混凝土會乾縮，橫樑會往下沈陷，以雲林縣目前廠商施工水準，無法精碓使橫樑維持在原有位置上，如圖２所示，未拆除側會因拆除側變位而產生內應力，減低建築物之抗震能力。本次九二一地震發生後，樑柱嚴重受損者皆列為危險建築物，本標的物要以此方式拆除補強，耐震力會減低，當下次遇到如九二一地震時，可能會造成整棟建築物發生危險，建議全部拆除重建，以維護生命財產安全」，可知本案中，如依被上訴人之請求准許其拆屋還地，勢將危及上訴人係爭地上房屋結構之安全，因此鑑定認為如准許拆屋還地，不如整棟房屋重新再建，否則上訴人之居住安全勢必受到威脅。惟該鑑定報告所示，上訴人房屋重建所須費用含內部裝修合計約為六百八十三萬九千六百二十五元。惟查，被上訴人系爭土地之建築並不因上訴人佔有系爭三坪土地而受影響，仍然可以為合法之建築。依上訴人呈　鈞院有關第三人余湧章與廖湟海等人就坐落系爭土地附近之西螺鎮○○段一八四之二號土地之買賣，其價金每坪僅有新台幣十四萬五千元整，則依上述價格換算，被上訴人系爭被佔用土地（十平方公尺約三‧○一六坪），其被佔用土地之價格亦僅四十三萬五千餘元。由上可知系爭土地如准被上訴人拆屋還地，則對上訴人之損害實遠高於被上訴人係爭土地被佔用之損害。故本件訴訟被上訴人主張拆屋還地而不許上訴人價購系爭被佔用之土地實屬權利之濫用。依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，被上訴人前項拆屋還地之請求自非合法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣契約書影本一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）、上訴人利用分割前之地圖申請建造執照，原申請寬度四‧二公尺，建築時竟以四‧三六寬度建築，迄今仍不承認越界築，顯為惡意之竊佔，被上訴人等主張權利，要無權利濫用可言。

（二）、上訴人建築工程造價一百五十餘萬元（偵卷使用執照記載）焉有修繕工程需四百多萬元（新建工程目前每坪三萬元左右，焉有比新建還貴之理？）可見鑑定非合理，抑且，本件被上訴自上訴人開始建築即一再爭執其越界，且其明明先申請寬四‧二米，卻建寬四‧三六米，硬是越界建築，對被上訴人之阻置之不理，而後謂被上訴人因保障自己權利是權利濫用，則不啻鼓勵不法者，法律之適用寧有是理哉？

（三）、又西螺段六九八之七地號（十九平方公尺）係由共有地西螺段六九八之一地號（二○四平方公尺）分割。依和解分割圖示，南面臨接預定計劃道路。經與西螺段六九八地號合併，則成為完整且長方形之地。其北臨接十五公尺寬都市○○道路（延平路），南面臨接預定計劃道路（近台汽客運）、係可前後雙向建築之完整土地。因位於鎮中心商業閙區，市價鑑估可高於每平方公尺二○○○○元。總面積一九四平方公尺之地西側遭佔用十平方公尺後貶為畸零地，利用價值遭重大損害，建築師公會未瞭實況即草率分析，鑑定遺誤，不足採信。

（四）、上訴人申請合併分割及第一次鑑界均未通知被上訴人及鄰地關係人，俟發現其建築地基完成後，竟有跨越西螺段六九八及六九八之七號土地，即以存證信函要求其鑑界。被上訴人未曾請無執照之代書林美華代寫任何文件，也未給予任何資料。申請第二次鑑界之證明文件係上訴人提供之土地，所有權狀影本，委託林美華代寫土地複丈申請書，記載權狀字號八十四雲西字第Ｏ二四六二號。本件越界建築係發生在第二次鑑界前，上訴人推卸責任，竟以林美華歪曲事實嫁禍於人。

（五）、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，上訴人並無占用之合法權源，自屬無權占有，上訴人明知竟乃占有，殊無予以法律保護之必要，請予駁回其上訴。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片六張、台中法院郵局○○九九四號存證信函影本、建築執照、使用執照、陳情書影本各一份為證。

丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五四號、八十六年度偵續字第六號、偵續一字第一號等案卷，及囑託台灣省建築師公會雲林辦事處鑑定。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣西螺段六九八及六九八之七地號土地，為其與訴外人廖世雄、廖國雄、廖蘭英、廖文雄、廖秀雄、蔡廖華英、廖郭蓮花、廖東榮、廖麗玉、廖南明、廖北城、廖中正所公同共有，詎上訴人無正當權源，竟擅自占用系爭土地如附圖所示甲、乙、丙、丁部分建築房屋、及圍牆，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權，訴請上訴人將系爭地上物拆除，並將土地交還被上訴人及共有人全體等語。

二、上訴人則以：其建築之初，即經鑑界，並無越界占用被上訴人土地之情事。若有越界，所占面積不多，卻拆其四層樓房，造成上訴人莫大之損害，被上訴人顯係權利濫用等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張坐落雲林縣西螺鎮○○段六九八及六九八之七地號土地，為其與訴外人廖世雄、廖國雄、廖蘭英、廖文雄、廖秀雄、蔡廖華英、廖郭蓮花、廖東榮、廖麗玉、廖南明、廖北城、廖中正所公同共有之事實，已據其於原審提出系爭土地登記簿謄本為證（參見原審卷第九－二二頁），復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人無權占用系爭六九八、六九八之七地號土地如附圖所示甲（以Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ點連接線著紅色區域）部分面積○‧○○○一公頃土地蓋建四層樓房，占用系爭六九八之七地號如附圖所示乙（以Ｃ、Ｂ、Ｅ、Ｄ、Ｃ點連接線著藍色區域）部分面積○‧○○○四公頃土地蓋建四層樓房、如附圖所示丙（以Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄ點連接線著黃色區域）部分面積○‧○○○三公頃土地蓋建鐵皮屋、如附圖所示丁（以Ｇ、Ｆ、Ｈ、Ｇ點連接線著青色區域）部分面積○‧○○○二公頃土地建築圍牆等情，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。但查：上訴人所有之建物、圍牆確有越占被上訴人所有之系爭六九八、六九八之七土地之事實，已據原審會同臺灣省政府地政處土地測量局勘測明確，分別製有勘驗筆錄、鑑定書在卷可按（參見原審卷第六八－七四頁），則上訴人否認其建物越占被上訴人所有系爭六九八、六九八之七土地，已非可信。再者，上訴人雖抗辯土地測量局之鑑測與其建築前雲林縣西螺地政事務所及雲林縣政府鑑界結果不同，難以憑採。然查土地測量局之鑑測，係採用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根導線點，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，而後以各導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點坵形，並計算各界址點之座標值輸入電腦，用自動繪圖儀器展繪於鑑測原圖上，然後依據西螺地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關地籍圖經界線，與前項成果圖核對檢核後測定於鑑測原圖上做成鑑定圖，有鑑定書附於原審卷足憑，則其使用較精密儀器及科學方法，所為測量結果自屬正確，上訴人空言否認其鑑定結果，已不足取，則其聲請再由國立成功大學鑑測系爭土地，即無必要。

四、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段固定有明文。惟查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。經查上訴人於八十六年間始新建完成之ＲＣ造四層樓房，一樓為店鋪、二樓以上為住宅，僅其中如附圖甲部分面積○‧○○○一公頃（一平方公尺），乙部分面積‧○‧○○○四公頃（四平公尺）分別越占被上訴人所有系爭六九八地號、六九八之七地號土地。本院就拆除甲、乙部分拆除至四樓是否將使整棟建物之結構發生危險，該危險是否可以補強之方式予以補救，如拆除後重修至原狀（含內部設施），所需費用若干？送請台灣省建築師公會雲林辦事處鑑定結果，㈠就安全問題認：本鑑定標的物為鋼筋混凝土結構，九二一地震發生後，產生牆面龜裂，因本標的物之結構為單跨度結構如圖１所示，拆除部分建物會損及主要結構。在拆除補強側施工時，可能產生二種狀況，第一種狀況是拆除前以支撐及千斤頂維持橫樑位置時，力量無法精確掌握，會使橫樑位置往上或往下變位，第二種狀況為當結構物拆除後，重新灌漿後，混凝土會乾縮，橫樑會往下沈陷，以雲林縣目前廠商施工水準，無法精碓使橫樑維持在原有位置上，未拆除側會因拆除側變位而產生內應力，減低建築物之抗震能力。本次九二一地震發生後，樑柱嚴重受損者皆列為危險建築物，本標的物要以此方式拆除補強，耐震力會減低，當下次遇到如九二一地震時，可能會造成整棟建築物發生危險，建議全部拆除重建，以維護生命財產安全；㈡就拆除重建之費用鑑估為四百十二萬六千二百元，且以目前現況室內裝修拆除重做，每坪為二萬五千元，室內裝修部分為二百七十一萬三千四百二十五元，有該公會八十八年十一月十八日台建師雲字第一○六號函所附鑑定報告書附卷可參。由此顯見，甲乙部分如予拆除，整棟建物將發生危險，勢須重建，而重建所需費用（含室內裝修）高達六百八十三萬元許，上訴人所受損害甚大。反之，被上訴人所有之系爭六九八六九八之七號土地，均屬畸零地，無法單獨申請建築線，須二筆合併後始得建築使用，又該二筆土地扣除上訴人占有之甲乙丙丁部分計十平方公尺（甲乙部分合計五平方公尺）之後，仍得建築使用，而六九八地號之土地市價約每平方公尺八萬三千一百六十元（每坪約二十七萬四千九百零九元），六九八之七號土地每平方公尺七萬五千六百元（每坪約二十四萬九千九百十七元），業經本院囑託台灣省建築師公會雲林辦事處鑑定在案，有該公會八十八年四月二十三日台建師字第○三九號函所附鑑定報告書在卷可稽。則被上訴人之系爭土地並不因上訴人之占用而受影響，系爭土地仍可做為合法之建築使用至明。比較被上訴人行使權利所得之利益不多，而上訴人及國家社會所受之損失甚鉅，揆諸前揭判例意旨，上訴人主張被上訴人有權利濫用之情事，非無足取。

五、雖被上訴人又主張上訴人越占系爭土地‧係利用分割前之地籍圖申請建造執照，原申請寬四‧二公尺，建築時竟以寬四‧三六公尺建築，顯係惡意竊佔，被上訴人主張權利要無權利濫用可言等情。然查上訴人所有六九八之一地土地面積，於和解分割前為二○四平方公尺，分割後為一八五平方公尺，有土地登記簿謄本可稽（參見雲林地方法院檢察署八十五年度偵字一四五四號卷第十七頁），而上訴人於八十四年三月三十日第一次申請鑑界，申請書記載六九八之一號土地面積一八五平方公尺；其於八十四年七月間向雲林縣政府申請建造執照，所提出之申請書，其所載之基地面積亦為一八五平方公尺（包括騎樓一六‧八○平方尺，其他六六八‧二○平方公尺，合計一八五平方公尺），而非二○四平方公尺，與土地登記簿謄本所載面積相符，此亦有土地複丈申請書及建造執照申請書可按（參見雲林地方法院檢察署八十五年度偵字一四五四號卷第七十五頁及八十六年度續字第六號九六頁）。另上訴人雖檢附分割前之共有之六九八之一地號土地地籍圖，向雲林縣政府申請核發建照。惟本件分割測量於八十四年二月二十八日完成登記，在尚未完成訂正副圖之作業，當事人於八十四年三月十三日申請核發地籍圖致生遺漏情事，有雲林縣西螺地政事務所八十六年八月八日八六雲西地二字第五五三七號函可憑（參見雲林地方法院檢察署八十六年度偵續一字第一號卷第廿六頁）。另依臺灣省建築管理規則第十一條規定，申請建造執照應檢附地籍圖謄本。又申請建照檢附之地籍圖本正確與否，對於建築設計平面圖之規劃會有影響，但與建造執照核發之正確性無關，此亦有雲林縣政府八十六年八月十一日八六建管字第八六○○○三四七二三號函在卷可稽（參見雲林地方法院檢察署八十六年度偵續一字第一號卷第廿三頁），是被上訴人認上訴人有意以分割前之地籍圖朦混取得建築執照，據以竊佔其土地一節，容有誤會，被上訴人告訴上訴人竊佔案件，業經不起訴處分確定在案，已據本院調閱臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五四號、八十六偵續字第六號、偵續一字第一號案卷查明屬實。則被上訴人主張上訴人竊佔土地不能主張其有權利濫用云云，已不足取。

六、次查上訴人所占用被上訴人所有系爭六九八地號、六九八之七地號土地，如附圖所示丙部分（以Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄ點連接線著黃色區域）部分面積○‧○○○三公頃、如附圖所示丁（以Ｇ、Ｆ、Ｈ、Ｇ點連接線著青色區域）部分面積○‧○○○二公頃部分，分別係鐵皮屋及圍牆，有土地測量局鑑定書附於原審卷可按。按鐵皮屋本非合法建物，其與圍牆之拆除，均無害於建物主體結構之安全，已難認被上訴人行使權利係以損害被上訴人為主要目的，是此部分上訴人自不得援引民法第一百四十八條之規定以為抗辯。

七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人請求其拆除附圖甲、乙部分所示之土地係有民法第一百四十八條權利濫用之情事，既屬可信，則被上訴人依據所有物返還請求權，請求其將該部分之建物拆除，將土地返還被上訴人，即非正當，應予駁回，另其假執行之聲請亦失所附麗，而應併予駁回。原審就該部分判命上訴拆屋還地，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，另其假執行之聲請亦已失所附麗，而應一併駁回。至上訴人否認其占有如附圖所示丙、丁部分，及被上訴人有權利濫用之情事，已非可採，從而被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人將該地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人洵屬正當；原審因而就該部分為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，准供擔保金額後為假執行之宣告，核無不合；上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件上訴人就其在本審敗訴部分，聲明提供擔保，請准免為假執行部分，因本判決命上訴人給付之價額，未逾新台幣一百萬元，已因不得上訴第三審而確定，自無宣告免為假執行之必要，併予敘明。

八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第四百六十三條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭

法院書記官　林鈴香