臺灣高等法院 臺南分院九十年度重上字第五三號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度重上字第五三號　 Ｋ

上訴人

台南縣佳里鎮農會

法定代理人

丙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

　　　　　　　　　乙　○　○

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月六日台灣臺

南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第三０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）惟按不動產抵押權設定登記行為係屬物權行為，而其無因性，是若義務人原有設定抵押權之意思，並已依民法第七百六十條規定作成書面，縱該書面所記載登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生抵押權設定登記應否塗銷之問題（最高法院八十七年台上字第一四００號判決參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人在抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照）。經查本件系爭抵押權係屬最高限額抵押權之性質，存續期間自民國八十五年二月一日起至一一五年二月一日，權利價值最高限額新台幣七百二十萬元，此有土地及建物登記簿謄本、他項權利證明書在卷可證。本件被上訴人以其權益有遭受侵害之危險，而請求上訴人塗銷抵押權登記，揆諸首揭說明，自屬無理由，應予駁回。原判決所持之上開理由，顯與前揭最高法院判例意旨有違，適用法律尚欠允洽。

（二）被上訴人援用最高法院八十三年台上字第一０五五號判例主張系爭抵押權所擔保之債權日後不可能再發生云云，上訴人予以否認。上開判例意旨係指擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記而言。惟查本件被上訴人並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權將來確定不再發生之事實，自無上開判例之適用。

（三）查系爭六六一之一二地號土地係自舊地號六六一土地分割出來其中之一筆，而坐落台南縣永康市○○段六六一地號土地，於民國八十二年十月九日由原所有權人曾昆龍、林昭武提供上開共有地，及同段六六一之六、六六一之七號等三筆土地為上訴人農會分別設定最高限額本金三千七百萬元（第一順位）及最高限額本金三千六百萬元（第二順位）之抵押權，分別擔保訴外人王陳月娥及陳振益向上訴人農會實際借款債務三千萬元及三千零五十萬元，合計為六千零五十萬元，上開事實為被上訴人所自認，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書、擔保放款借據各二件可證。

（四）次查系爭土地原所有權人曾昆龍、林昭武於抵押借款時曾出具八十二年十月十三日切結書，承諾「在債務末償清前，決不擅自提供出讓及出租於第三人，該設定土地如未經貴會同意擅自建築或提供第三者建屋，其建築物所有權應歸屬貴會所有，如有違背願受法律之制裁，若貴會執行抵押權時讓地上建築聽任貴會處分予以抵償債務」等語，此有經法院認證之切結書二份可稽。事後被上訴人因違反八十二年十月十三日切結書之約定，擅自在抵押之土地興建房屋出售，影響上訴人農會第一、二順位抵押權之實行，為此乃於民國八十五年一月十二日召開債務清償協調會，約定「借款人陳振三必須於民國八十五年一月二十五日以前辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠上訴人農會之利息及違約金，上訴人農會始同意塗銷其他設定建地之第一順位抵押權，若未依約行事，本協調紀錄自動作廢，擔保物任憑上訴人農會提出拍賣，絕無異議」等語，此有協調會紀錄可證。足徵為確保農會之權益，故有追加擔保設定系爭抵押權之必要，詎借款人陳振三（即陳振益之弟）嗣後並未依約繳清積欠之利息及違約金，故依據上開協調會紀錄之約定，系爭擔保物自應任憑上訴人農會拍賣，顯然含有同意以系爭不動產作為追加擔保上開六千零五十萬元之借款債務之意。況且所謂「任憑上訴人農會拍賣」，自亦包括系爭抵押權任憑拍賣在內之意。此由系爭抵押權設定日期（八十五年三月一日）係在協調會日期（八十五年一月十二日）以後及被上訴人於原審法院九十年三月九日審理時自認係為幫忙地主清償債務始設定系爭抵押權等語，益足證明。況查上開事實，業經證人莊昭宗、許賢武於原審證述屬實。因上開六千零五十萬元之借款債務尚未清償，從而本件系爭抵押權所擔保之借款債務自亦末清償，本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在及應塗銷抵押權登記云云，均無理由。

三、證據：除援用第一審之立證方法外，並聲請傳訊證人李新洲。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）坐落台南縣永康市網寮投六六一號於民國八十四年四月分割前為曾昆能以一萬分之七九五九、林昭武以一萬分之二０四一應有部分比例共有。八十二年十月九日曾昆龍、林昭武提供上開共有地，及同段六六一之六、六六一之七號等三筆土地為上訴人農會分別設定最高限額本金新台幣三千七百萬元及最高限額本金新台幣三千六百萬元同順位之抵押權，依序擔保案外人王陳月娥及陳振益向農會借款債務三千萬元及三千五十萬元，合計為新台幣六千五十萬元，嗣上開土地於民國八十三年六月三十日共有人曾昆龍將其應有部分一萬分之七九五九出賣予案外人黃涂巧津、莊秋花、陳玫青、黃秀灼，而後該筆土地由案外人百諺譽企業有限公司建築房屋共二十五棟，為此該六六一號土地，於民國八十四年四月八日分割為六六一等共二十五筆，其中六六一之一二號及地上建號一七八０六號門牌永康市○○街一八二號由被上訴人甲○○因買賣而於八十五年三月一日取得房屋及基地之所有權登記，凡此事實為兩造所不爭執。

（二）茲因上開案外人王陳月娥、陳振益於八十二年十月九日向上訴人農會借用之六千五十萬元借款債務，已逾清償期未能清償，雖上訴人農會依法可行使強制執行抵押土地求償，然在此期間由於該六六一號土地上已加蓋上述廿五棟房屋，而非抵押權效力所及，因此如單純執行拍賣土地，將不易變現受償，乃於民國八十五年一月十二日在上訴人農會總幹事室，由陳振三與上訴人農會達成協議，約定由被上訴人及案外人黃惠珍等提供房屋及基地共計拾棟為擔保，分別設定最高限額本金七百三十萬元不等之房屋為第一順位及土地為第五順位抵押權，作為向上訴人農會借用六千五十萬元，用以償還上述陳振益、王陳月娥舊欠之同額借款債務，而後上訴人農會原設定之第一、二順位與另第三、四順位之抵押權並辦理塗銷，如此仍可使上訴人農會所設定之第五順位抵押權回復為第一順位且可與地上房屋之第一順位抵押權共同擔保讓債務。凡此事實有卷附㈠、台南縣佳里鎮農會逾期放款債務清償協調會。㈡、黃秀灼、陳振三與陳慧英（第三、四順位抵押權人之代表）於八十四年十二月十九日簽訂之協議書。㈢、上訴人農會承辦人李新洲在另案台灣台南地方法院檢察署八十五年偵字第九九六０號陳慧英等詐欺案件偵查中結證：「本來這十棟房屋及土地是要拿來貸款六千零五十萬元，設定亦是七千三百萬元以塗銷原來對六六一號土地所設定之七千三百萬元抵押權，但因該土地現有其他民間順位抵押權，所以我們沒辦法放款，這十棟房屋及土地之抵押權已設定好了，但沒有放款，我們原意是要將原整塊土地之七千三百萬抵押權轉換至這十棟房屋及土地之抵押權上。」有卷附偵查筆錄等證據可資證實。

（三）上訴人雖提出系爭土地原所有權人曾昆龍、林昭武於八十二年十月十三日所具切結書及八十五年一月十二日案外人陳振三參加之債務清償協調會記錄為證，資為主張本件被上訴人同意以系爭不動產為追加擔保上開六千零五十萬元之借款債務之意。惟查：

㈠被上訴人係向百諺譽企業有限公司購買訟爭房地之第三人，對於前地主曾昆龍、林昭武於八十二年十月十三日開具切結書之事實並不知情。另對於陳振三與農會作成之「會議記錄」事前亦無所悉，陳振三亦末同被上訴人告知「會議記錄」約定之內容等情，業經陳振三結證在卷，且依據上述切結書內容載「：：在債務未清償前決不擅自提供出讓及出租第三人，該設定土地如朱經貴會同意擅自建築或提供第三者建屋，其建築物所有權應歸屬貴會所有，如有違背願受法律之制裁，若貴會執行抵押權時該地上建物聽任貴會處分予以抵償債務」等情，顯係就尚未在系爭土地上興建之房屋不動產柱產權尚不能確定由渠等二人取得之前，所為之無權處分行為，茲事後訟爭地上房屋既由百諺譽企業有限公司興建並因負責由被上訴人張美息取得所有權，則上開切結書所為之承諾，依民法第一百十八條規定應不生效力，自無拘束被上訴人甲○○之效力。況查「債權契約僅於當事人間發生效力，除法律另有規定外，並無拘束第三人之效力」（最高法院六十七年台上字第一四０六號判例參照）。茲曾昆龍、林昭武開具之上述「切結書」及案外人陳振三與上訴人農會於八十五年一月十二日成立之協調會紀錄結論之約定，核屬渠等與上訴人間之債權契約，對於為第三人之被上訴人甲○○、張清畸均無拘束力，則上訴人執上開證據及原因事實為抗辯，自難認有理由。

㈡依據上訴人提出之八五、一、十二台南縣佳里鎮農會逾期放款債務清償協調會四結論係記載：「①由借款人陳振三提供永康市○○段六六一、六六一之二、之三、之十、之廿、之廿四、之廿七、之廿八、之廿九、之三十之建地及地上建物向本會辦理借貸，最高貸放金額新台幣六、０五０萬元，以期清償借款人陳振益、王陳月娥之農會借款」等語之文義觀之，足可認定上述房地係「要辦理借貸六、０五０萬元，以期清償陳振益、王陳月娥之借款債務」之事實。申言之，擬以上開房地重新設定抵押向接會借款六、０五０萬元用以清償前者單以系爭土地分割前六六一號等三筆土地為擔保，由陳振益、王陳月娥二人借用之六、０五０萬元舊債務者，並非「追加擔保」至為明顯。因此，同結論文記載：「②借款人陳振三須於民國八十五年一月廿五日以前辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠本會之利息及違約金，本會准予塗銷其他設定之建地之第一順位抵押權，若未依約行事，本協調會紀錄自動作廢，擔保物任憑本會提出拍賣，絕無異議。」等語，應係指案外人陳振三應於八十五年一月廿五日以前將如①點所載之房地完成抵押權設定，俾供農會重新貸放六、０五０萬元，以清償原以土地為擔保所借用之舊債務，並應同時繳清積欠之利息及違約金，如此農會將塗銷上述重新設定抵押權土地以外之其餘土地抵押權登記（按原設定抵押權之六六一號土地已分割為廿五筆，重新設定抵押權者只十筆，其餘十五筆即應塗銷抵押權）。逾期則協調紀錄之內容作廢，原擔保物之土地（即分割後之廿五筆土地未含地上建物）任由農會拍賣而言：從而上訴人故意捨上引結論①點所載內容於不顧，單自②點所載內容斷章取義，曲解協調紀錄之真意，憑空主張訟爭房地係屬「追加之擔保物」，殊非可取。況「會議紀錄」「四、結論」㈡約定「借款人陳振三須於民國八十五年一月廿五日以前繳清積欠本金之利息及違約金」一節，據證人陳振三在原審證述：「開協調會之後，已向農會已繳納四百餘萬元」等語，則證人陳振三既已「依約行事」自無「結論」所示指「本協調記錄作廢，擔保物任憑本會提出拍賣」之解釋問題。所餘之問題即係農會對被上訴人及黃惠珍等三人申請之借款拒不履行交付之責任，則依法雙方金錢消費借貸之權利及義務尚未成立，被上訴人為此提起本件確認之訴及請求塗銷抵押權登記，自屬有理由。

㈢一般所謂「追加擔保」乃指對於已發生之償權，因原提供之擔保物有不足以清償債務之虞，始有追加擔保物之情形，而本件被上訴人之房地係以被上訴人乙○○為借款人，被上訴人張美息為擔保物提供人向上訴人申請抵押借款七百二十萬原，並完成抵押權設定，是則果如系爭房地係為案外人李振益、王陳月娥六千五十萬元債務之追加擔保而言，則儘可在抵押權設定契約書登載受擔保人（即借款人李振益、王陳月娥）提供擔保人甲○○並在其他約定事項欄登載「追加擔保原債務六千五十萬元」之記事即可，何庸另以被上訴人乙○○為借款人並申請借款七百二十萬元之必要？

㈣被上訴人及案外人黃惠珍、黃涂巧津、陳玫青各以合計拾棟之房屋及基地提供為上訴人設定抵押權時，均依據各房地之面積大小，而個別設定金額即七百三十萬元、七百二十萬元、七百十萬元，七百八十萬元、六百四十萬元六百四十萬元、六百九十萬元、一千五十萬元不等之最高限額本金抵押權，此有卷附他項權利證明書九張可證，足證顯係欲按各別設定之抵押權金額向農會借用金錢（合計六、０五０元），以代陳振益、王陳月娥償還渠等前此負欠農會借款債務，否則，如屬追加擔保之行為，則所擔保之債權只有二筆（陳振益三千五百萬元、王陳月娥三千萬元），儘可以由被上訴人及黃惠珍、黃涂巧津、陳玫青（以下黃惠珍等三人）為提供擔保物之抵押人與農會共同出具一張抵押權設定契約書，共同設定最高限額本金七千八百萬元，並在約定事項載明共同擔保債務人陳振益、王陳月娥上開債務即可完成追加擔保之目的，何庸大費周章再將各筆房地之不動產再分別設定不同金額之最高限額抵押之必要？是以上訴人抗辯上開抵押權設定行為為追加擔保，顯有違事理及經驗法則，殊非可取。抑有進者，上訴人如非另行貸款予被上訴人及黃惠珍等三人，以償還陳振益等二人之債務，而係僅為追加擔保，則上訴人儘可就被上訴人及黃惠珍等三人合計指陳之房屋部分設定第一順位抵押權即可，如此，即達到既保留土地均為第一順位抵押權外，又增加其中地上拾棟房屋，再獲得第一順位抵押權而成為十足追加擔保之意義及目的，然上訴人卻不循此，反而約定就上述拾棟房屋之基地設定第五順位抵押權，如此，依據上述「會議紀錄」「四、結論」欄②記載「借款人陳振三須於民國八十五年一月廿五日以前辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠本金之利息及違約金、本金准予塗銷其他設定建地之第一順位抵押權」之約定，即有就拾棟房屋之基地於第一順位抵押權之外，再設定並無實益且毫無追加擔保實質意義之第五順位抵押權之怪異現相，且又再捨棄對其餘十四筆土地之第一順位抵押權，因而又減少擔保物之範圍，如此豈非與追加擔保之議背道而馳？

（四）「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院八十三年台上字第一０五五號判例）。茲上訴人農會對於被上訴人提供訟爭房地所有權設定抵押權後，卻不履行交付借用之金錢予被上訴人乙○○之義務，且任意藉上開於法不合之理由申請拍賣，顯有侵害被上訴人之權益，由於本件抵押設定，依上述協調會結論，具有定期行為之目的性，被上訴人於原審業已依民法第二百五十五條規定向上訴人終止抵押權設定契約之意思表示，準此，茲訟爭抵押權所擔保之債權迄未發生了而不引涉訟上訴人日後亦不可能再核放貸款致發生債權存在之情形，則依上開判例所示，被上訴人訴請上訴人辦理塗銷本件最高限額抵押權登記，亦同屬有理由。

三、證據：援引第一審所提證據。

理由

一、本件上訴人農會原任法定代理人黃信雄已卸任，由丙○○繼任，有台南縣政府當選證書影本可稽，丙○○聲明承受訴訟，應予准許。

二、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落於台南縣永康市○○段六六一地號土地原為訴外人曾昆龍、林昭武分別以應有部分比例一萬分之七九五九、一萬分之二０四一共有。八十二年十月九日，二人以上開共有土地及同段六六一之六、六六一之七地號等三筆土地，為上訴人農會分別設定最高限額本金三千七百萬元及最高限額本金三千六百萬元同順位之抵押權，以依序擔保訴外人王陳月娥及陳振益向上訴人農會借款三千萬元及三千零五十萬元，合計六千零五十萬元債務。八十三年六月三十日共有人曾昆龍將其上開土地之應有部分出賣予訴外人黃涂巧津、莊秋花、陳玫青、黃秀灼，而後上開土地由百諺譽公司建築房屋共二十五棟，並於八十四年四月八日分割為六六一地號、六六一之八至之三十一地號共二十五筆，其中系爭六六一之十二地號及該地上建號一七八０六號門牌號碼為台南縣永康市○○街一八二號房屋，由被上訴人甲○○因買賣於八十五年三月一日取得所有權。嗣因訴外人王陳月娥、陳振益向農會借貸之前開債務已逾清償期未能清償，而於八十五年一月十二日，由上訴人農會與訴外人陳振益之弟陳振三達成協議，約定由被上訴人及同段六六一之十、之十三、之二十、之二四、之二七、之二八、之二

九、之三十地號土地及其上建物之所有人黃惠珍、黃涂巧津、陳玫青、黃秀灼等人提供上開土地及其上之建物共計十棟，分別為上訴人設定本金七百二十萬元不等之房屋第一順位、土地第五順位最高限額抵押權，以向上訴人借用六千零五十萬元，用以償還前開訴外人王陳月娥及陳振益向農會借用之債務，而後上訴人農會原設定之第一順位、第二順位與另第三、第四順位之抵押權並辦理塗銷，使所設定之第五順位回復為第一順位與房屋之第一順位抵押權共同擔保該債務。詎上訴人就被上訴人甲○○所有之系爭房地及上開各所有權人之房地設定抵押權後，未依協議核放貸款，則被上訴人乙○○與上訴人間之金錢借貸尚未成立，惟上訴人為取償前開訴外人王陳月娥及陳振益向農會借貸之債務，竟向原法院聲請准予拍賣被上訴人甲○○所有之系爭房地及上開各所有權人之不動產，致被上訴人等之權益有明確遭受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，為此訴請確認上訴人對被上訴人乙○○以被上訴人甲○○所有之系爭土地，面積零點零零七六公頃及地上建號一七八０六號門牌號碼台南縣永康市○○街一八二號之系爭房屋各所有權全部，依序分別於八十五年二月一日及八十四年十二月十九日為上訴人設定之最高限額本金七百二十萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸債權不存在；及上訴人應塗銷上開抵押權之登記等語。上訴人則以：舊六六一地號之土地原所有權人曾昆龍、林昭武於設定抵押借款時，曾於八十二年十月十三日出具切結書，承諾「在債務未償清前，決不擅自提供出讓及出租於第三人，該設定土地如未經貴會同意擅自建築或提供第三者建屋，其建築物所有權應歸屬貴會所有，如有違背願受法律之制裁，若貴會執行抵押權時該地上建築聽任貴會處分予以抵償債務」等語。惟嗣後竟違反上開約定，在上開土地興建房屋出售，影響上訴人農會第

一、二順位抵押權之實行，有追加擔保之必要，為此雙方乃於八十五年一月十二日召開債務清償協調會，約定「借款人陳振三必須於八十五年一月二十五日以前辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠上訴人農會之利息及違約金，上訴人農會始同意塗銷其他設定建地之第一順位抵押權，若未依約行事，本協調紀錄自動作廢，擔保物任憑上訴人農會提出拍賣，絕無異議」等語。詎借款人陳振三於協調會之後未再繳任何利息及違約金（利息僅分別繳至八十三年六月十八日、八十三年十月十六日止），依據上開約定，擔保物即系爭房地自應任憑上訴人拍賣，顯含有同意以系爭房地作為追加擔保上開六千零五十萬元之借款債務之意。且所謂「任憑上訴人農會拍賣」，因未指明那一順位之抵押權，自亦包括系爭房地任憑拍賣在內之意。因上開六千零五十萬元之借款債務至今仍未清償，從而本件系爭抵押權所擔保之借款債務自亦未清償。且本件系爭抵押權係屬最高限額抵押權之性質，存續期間自八十五年二月一日起至一一五年二月一日，依最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例意旨，除上訴人拋棄為其擔保之權利外，無許抵押人即被上訴人再於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約；何況被上訴人迄未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權將來確定不再發生，自無適用最高法院八十三年台上字第一０五五號判例之餘地。是本件被上訴人以其權益有遭受侵害之危險，而請求上訴人塗銷抵押權登記，自屬無理由等語，資為抗辯。

三、查舊六六一地號土地之原所有權人曾昆龍、林昭武於八十二年十月九日，提供上開共有地，及同段六六一之六、六六一之七號等三筆土地，為上訴人農會分別設定第一、第二順位之最高限額本金三千七百萬元及最高限額本金三千六百萬元之抵押權，以依序擔保訴外人王陳月娥及陳振益向上訴人農會借款三千萬元及三千零五十萬元，合計六千零五十萬元之債務。訴外人曾昆龍、林昭武於抵押借款時，並於八十二年十月十三日出具切結書，承諾「在債務未償清前，決不擅自提供出讓及出租於第三人，該設定土地如未經貴會同意擅自建築或提供第三者建屋，其建築物所有權應歸屬貴會所有，如有違背願受法律之制裁，若貴會執行抵押權時該地上建築聽任貴會處分予以抵償債務」等語。嗣於八十三年六月三十日，曾昆龍將其上開土地之應有部分出賣予訴外人黃涂巧津、莊秋花、陳玫青、黃秀灼，嗣上開土地由百諺譽企業有限公司建築房屋共二十五棟，並於八十四年四月八日分割為六六一地號、六六一之八至之三十一號共二十五筆，其中六六一之十二地號土地（即系爭土地）及該地上之系爭房屋乃由被上訴人甲○○因買賣而於八十五年三月一日取得所有權登記。嗣因訴外人王陳月娥、陳振益前開向上訴人借用之債務已逾清償期未能清償，上訴人乃與訴外人陳振益之弟陳振三於八十五年一月十二日達成協議載明：「①由借款人陳振三提供永康市○○段六六一、六六一－二、－三、－十、－二十、－二四、－二七、－二八、－二九、－三十之建地及地上建物向上訴人農會辦理借貸，最高貸放金額新台幣六千零五十萬元，以期清償借款人陳振益、王陳月娥之上訴人農會借款。②借款人陳振三需於民國八十五年一月二十五日辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠上訴人農會之利息及違約金，上訴人農會准予塗銷其他設定建地之第一順位抵押權，若未依約行事，本協調記錄自動作廢，擔保物任憑上訴人農會提出拍賣，絕無異議」等語。而前開房屋及基地（含系爭房地）共計十棟，已分別為上訴人設定最高限額本金七百二十萬元不等之房屋第一順位、土地第五順位，且定有存續期限之最高限額抵押權。本件系爭房地之抵押權存續期間係自八十五年二月一日起至一一五年二月一日，權利價值最高限額七百二十萬元。上訴人自八十五年二月一日起至訴訟繫屬中並未另外撥款七百二十萬元予被上訴人，上訴人為實現前開訴外人王陳月娥及陳振益向農會借用之債務，已向原審聲請准予拍賣被上訴人甲○○所有之系爭房地及上開各所有權人之不動產等情，為二造所不爭執，此部分事實堪信為真實。

四、按所謂「追加擔保」，係指就已發生之債權，因原提供之擔保物有不足以清償債務之虞，為擔保該債務而增加擔保物而言。在此情形，並無新債權債務關係存在。苟當事人間欲發生一新之債權債務關係，而提供擔保物擔保新發生之債權實現，則該擔保物所擔保者既非係原來之舊債務，而係擔保另一新成立之債務，自非所謂追加擔保。本件被上訴人主張其係因欲與上訴人成立一新之債權債務關係，始就其所有之系爭房地為上訴人設定本金七百二十萬之最高限額抵押權，以清償訴外人王陳月娥、陳振益向上訴人農會借款六千零五十萬元之部分債務，而非係為訴外人前積欠上訴人之借款債務為追加擔保之事實，業據提出土地登記簿謄本二件、建築改良物登記簿一件、八十五年一月十二日清償債務協調會記錄一件、偵查筆錄一份、他項權利證明書九件、佳里鎮農會借款申請書一份為證。上訴人農會職員李新洲於本院及原審雖證稱：『我們是要追加擔保』云云，惟觀諸該證人李新洲於原審時已證稱：『協調結果提供十棟擔保，因為他們沒有清償利息與違約金，也沒有塗銷民間順位抵押權，所以就沒有簽借據，如果他們履行清償利息、違約金並塗銷前順位抵押權，我們就會簽借據並放款』等語（見原審九十年六月二十二日言詞辯論筆錄），已表明原有「再簽新借據另行放款」之意思；並據證人陳振三證稱：『我當初跟他們（指被上訴人）說為避免土地被拍賣，請他們拿房子向銀行借錢，讓我去解決』等語（見原審九十年五月十五日言詞辯論筆錄），亦說明被上訴人提供系爭房地設定抵押權，其真意係為向上訴人借貸新借款，以還清舊欠。另參以系爭房地之土地登記謄本及他項權利證明書上，就系爭抵押權擔保所載之債務人乃是被上訴人乙○○，而非訴外人即原債務人王陳月娥及陳振益，足見系爭抵押權所擔保之債務非王陳月娥及陳振益二人之債務。復就上訴人與訴外人陳振三所為之協調會紀錄，係明白約定『由借款人陳振三提供系爭房地向上訴人辦理借貸，以期清償借款人陳振益、王陳月娥之本會借款』，上訴人顯有允諾訴外人陳振三「借新還舊」之意，且上訴人提出之上蓋有被上訴人甲○○印章之『借據』與被上訴人提出向上訴人申請借款之「申請書」，亦均係以被上訴人乙○○為借款人，益足徵上訴人原意，係欲與被上訴人乙○○成立一新之消費借貸關係，非為追加擔保訴外人王陳月娥、陳振益前積欠上訴人之債務。上開『借據』雖僅蓋有被上訴人甲○○之印文，其日期、金額、對保、借款人簽名等欄均為空白，惟上訴人既未核放貸款，其空白要屬當然，尚難憑此即遽認兩造間就系爭房地設定抵押權係為追加擔保王陳月娥、陳振益二人之舊債務。上訴人雖主張：協調會記錄結論第二點所稱擔保物任憑上訴人拍賣，顯含有同意以系爭不動產作為追加擔保上開六千零五十萬元之借款債務之意云云，並舉證人即農會職員莊昭宗、許賢武於原審證稱：協調會是要追加擔保之前之六千零五十萬元，所謂任由農會拍賣擔保物，當然包括系爭不動產云云（見原審九十年六月一日言詞辯論筆錄）。惟查上開證人均係農會職員，自難期其公正客觀之陳述，其證言已無足採。此外觀諸八十五年一月十二日協調會結論全文係載稱：「①由借款人陳振三提供永康市○○段六六一、六六一－一二、－一三（協調會記錄誤載為六六一－二、－三）、－十、－二十、－二四、－二七、－二八、－二九、－三十之建地及地上建物向本會辦理借貸，最高貸放金額新台幣六千零五十萬元，以期清償借款人陳振益、王陳月娥之本會借款。②借款人陳振三須於民國八十五年一月二十五日辦理登記及抵押權設定完妥，並繳清積欠上訴人農會之利息及違約金，本會准予塗銷其他設定建地之第一順位抵押權，若未依約行事，『本協調記錄自動作廢』，擔保物任憑本會提出拍賣，絕無異議」。依其文義觀之，已明確表明借新還舊之意，並非所謂「追加擔保」至明。矧上訴人自認新約定借款人陳振三並未依約繳清原借款人陳振益、王陳月娥積欠上訴人農會之利息及違約金，並經證人陳振三於原審時到庭證述屬實（詳原審九十年五月十五日審理筆錄，原審卷第三二八至三二九頁），是該協議已因陳振三未依約行事而『自動作廢』，失其效力。其所稱「擔保物任憑本會提出拍賣」，自係指原借款人陳振益、王陳月娥提供原所有權人曾昆龍、林昭武之擔保物土地而言，非指本件因借新還舊所為之抵押權設定而提供之擔保物，蓋本件既尚無貸款七百二十萬元之撥付，何能任憑上訴人拍賣擔保物？

五、上訴人又主張系爭土地原所有權人曾昆龍、林昭武開具之切結書內容記載「在債務未償清前，決不擅自提供出讓及出租於第三人，該設定土地如未經貴會同意擅自建築或提供第三者建屋，其建築物所有權應歸屬貴會所有，如有違背願受法律之制裁，若貴會執行抵押權時該地上建築聽任貴會處分予以抵償債務」等語，被上訴人嗣後並依上開協調會結論，主動提供印章辦理抵押權設定登記，因認上開協調會結論及切結書內容亦有拘束被上訴人之效力云云，惟按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行」（最高法院十七年上字第九０六號判例參照）。查曾昆龍、林昭武開具之切結書及案外人陳振三與上訴人農會於八十五年一月十二日成立之協調會記錄結論之約定，核屬渠等與上訴人農會間之債權契約，除被上訴人甲○○事後承認系爭抵押權之設定為有效外，上訴人未能舉證證明被上訴人就上開協調會之結論及訴外人曾昆龍、林昭武開具之切結書內容有所承諾，自難認為被上訴人同意上訴人任意處分系爭房地，上訴人此部分之主張亦不足採。

六、再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人在抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。固有最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例可資依循。惟按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。是最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權本質上亦具有從屬性，僅其從屬之對象與一般抵押權不同，一般抵押權是從屬於主債權，而最高限額抵押權係從屬於此一定範圍之基本法律關係，如基本法律關係不成立或無效，最高限額抵押權亦無從發生。故「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；復按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文，又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院八十三年台上字第一０五五號判例及七十年度台上字第一四八八號判決意旨參照）。本件被上訴人甲○○提供系爭房地為上訴人設定抵押權，係為擔保被上訴人乙○○向上訴人借款，以清償訴外人王陳月娥、陳振益之部分舊欠，而非為王陳月娥、陳振益前向上訴人借貸六千零五十萬元債務之追加擔保，而上訴人並未撥付任何款項予被上訴人乙○○，為兩造所不爭執，且訴外人陳振三與上訴人間之前述協調結論，已因陳振三之未依約履行而失效，並如前述，則上訴人與被上訴人乙○○間之消費借貸債權債務，已確定不發生；復參酌上訴人職員李新洲於原審證稱：「：：因為他們沒有清償利息與違約金，也沒有塗銷民間順位抵押權，所以就沒有簽借據：：」等語（見九十年六月二十二日言詞辯論筆錄），益足認被上訴人乙○○與上訴人間之消費借貸契約並未成立。另被上訴人已於民國九十年三月九日以書狀繕本之送達向上訴人為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，該書狀繕本已於民國九十年三月九日送達予上訴人乙節，亦有準備書狀一紙在卷可稽（見原審卷第七十九頁及第八十頁），足證系爭抵押權設定契約業已合法終止，且兩造間亦無既存之債權，另將來亦確定不再發生債權至明，是揆諸前開判例意旨，被上訴人自得請求上訴人塗銷抵押權設定登記。茲上訴人為實現前開訴外人王陳月娥及陳振益向農會借用之債務，已向原審法院聲請准予拍賣被上訴人甲○○所有之系爭房地，為上訴人所不否認，則被上訴人等之權益即有遭受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益；又被上訴人甲○○為上訴人設定之系爭最高限額抵押，已因其所欲擔保之債權已確定的不發生，其抵押權設定自應予以塗銷。

七、綜上所述，本件被上訴人起訴請求確認上訴人對被上訴人乙○○以被上訴人甲○○所有之系爭土地，面積零點零零七六公頃及地上建號一七八０六之系爭房屋各所有權全部，依序於八十五年二月一日及八十四年十二月十九日為上訴人設定之最高限額本金七百二十萬元抵押權所擔保之消費借貸債權不存在；及上訴人應塗銷上開抵押權之登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭

法院書記官　謝淑玉