臺灣高等法院 臺南分院九十三年度家抗字第七三號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　九十三年度家抗字第七三號　Ｊ

抗告人

魏 秋 柏

相對人

甲 ○ ○

代理人

郭 國 益 律師

右抗告人因與相對人間請求離婚事件提起再審之訴，對於中華民國九十三年五月二十

日臺灣嘉義地方法院九十三年度婚再字第一號裁定提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件再審原告即抗告人於原審提起再審之訴意旨略以：原審法院民國（下同）七十五年十月九日七十五年度婚字第九七號確定判決記載被告即抗告人住所為嘉義市○○○路五八０巷五四號三樓之二，然抗告人事實上已於七十五年六月二十八日（應係七十五年六月十七日之誤）住所變更為台中縣豐原市○○里○○路三五四巷九七弄三四號，原確定判決法官未查明抗告人住所，該案原告（再審被告）即相對人利用抗告人遷住所，突擊性進行訴訟為一造辯論判決，抗告人自始至終均不知相對人對其提起離婚之訴，亦不知經判決離婚，原審法院七十五年度婚字第九七號判決係無效判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起再審之訴。

二、原審法院裁定以：

㈠、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款定有明文。又再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。復為民事訴訟法第五百條第

一、二項所明定。

㈡、經查：

⒈相對人於七十五年間，對抗告人提起離婚之訴，相對人陳報抗告人住所為嘉義市○○○路五八０巷五四號三樓之二，因現住居不明，相對人聲請一造辯論判決，原審法院於七十五年十月九日以七十五年度婚字第九七號判決准兩造離婚，兩造未上訴，原審法院於七十五年十二月四日核發確定證明書（於七十五年十一月十七日確定），相對人於七十五年十二月十日持上開原審法院七十五年度婚字第九七號判決及確定證明書，至嘉義縣太保市（改制前為太保鄉）戶政事務所辦理離婚登記之事實，業依職權調閱原審法院七十五年度婚字第九七號離婚事件民事卷及向嘉義縣太保市戶政事務所調閱相對人辦理離婚登記相關資料查明屬實，並有嘉義縣太保市戶政事務所九十三年五月十日嘉太戶字第０九三０００一０二三號函及所附離婚登記申請書、原審法院七十五年度婚字第九七號判決、確定證明書影本各一份在卷可稽，堪信為真實。又抗告人於原審法院七十五年度婚字第九七號判決確定後之七十七年七月十一日向原審法院具狀聲請補發該判決正本，原審法院於七十七年七月十四日送達該判決正本與抗告人，亦依職權調閱原審法院七十五年度婚字第九七號離婚事件民事卷查明屬實，並有聲請狀及送達證書影本各一份在卷足憑。觀之原審法院七十五年度婚字第九七號判決記載抗告人現住居不明，相對人聲請一造辯論判決，則抗告人於七十七年七月十四日收受原審法院七十五年度婚字第九七號判決時，即已知悉再審理由，乃竟遲至九十三年三月十五日始提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，本件再審之訴並不合法。

⒉抗告人於七十七年七月十四日已知悉經原審法院一造辯論判決離婚，已如前述，又抗告人曾至嘉義縣太保市（改制前為太保鄉）戶政事務所查知相對人已申請辦理離婚登記，嗣於七十七年七月十九日至台中縣豐原市戶政事務所，以兩造經判決離婚並辦理離婚登記為由，申請辦理撤冠夫姓之事實，為抗告人所是認，並依職權向台中縣豐原市戶政事務所調閱抗告人辦理撤冠夫姓相關資料查明屬實，復有台中縣豐原市戶政事務所九十三年五月十一日中縣豐戶字第０九三０００二七二三號函及所附撤冠夫姓變更登記申請書、戶籍謄本影本各一份在卷可按。準此，抗告人已知悉經原審法院一造辯論判決離婚，並經辦理離婚登記，隨即至戶政機關辦理撤冠夫姓，顯已承認原審法院七十五年度婚字第九七號判決准兩造離婚之訴訟程序，依右開說明，抗告人不得提起再審之訴對於本件確定終局判決聲明不服，本件再審之訴亦不合法，自應裁定駁回其訴。

三、抗告意旨略以：

㈠、原審法院七十五年婚字第九十七號確定判決係無效且自始無效，抗告人住所已於七十五年六月廿八日遷入抗告人娘家台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號，原確定判決法官未查明抗告人之住所，抗告人之憲法上所保障訴訟權為該判決之法官所剝奪，以致抗告人無從出庭主張自己之權益，故此判決違背憲法。

㈡、無效判決係自始無效，不得以抗告人知悉承認而使無效判決變成有效判決。相對人離婚後完全無盡監護扶養兩造所生子女劉浩群、劉詩瀅、劉哲豪之責，且相對人明知抗告人遷回娘家台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號之際，提起離婚之訴，原審法官亦未向抗告人之父母查明抗告人設籍情形，此項突擊性判決，自有違誤。

㈢、相對人於七十五年九月三十日上午九時（抗告狀誤載為八月十一日下午三時十分）提出聲請對抗告人公示送達原審法院七十五年婚字第九七號之七十五年十月八日言詞辯論通知書，係以嘉義市○○○路五八○巷五四號三樓之二地址聲請公示送達並不合法，因抗告人於七十五年六月二十八日戶籍地址是台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號，自不符公示送達之要件，原審法官准予公示送達，自有違誤。

㈣、抗告人於七十七年七月十九日向臺中縣豐原市戶政事務所聲請撤冠夫姓與同月二十日恢復籍貫（臺灣省臺中縣），與本件無關，且抗告人並非持原審法院七十五年婚字第九七號判決書辦理撤夫姓，而是持嘉義縣太保鄉戶政事務所之戶籍謄本辦理撤夫姓，爰求為廢棄原裁定云云。

四、經查：

㈠、抗告人主張：抗告人於六十五年十二月間與相對人結婚後，住在豐原市○○街一七三巷七之二號，七十二年四月二十日遷到嘉義縣太保鄉○○路○段一五六號，又於七十五年六月十七日遷到嘉義市○○○路五八○巷五十四號三樓之二（相對人與抗告人婚姻關係存續中和相對人所買的房子），嗣因抗告人怕相對人對抗告人拳打腳踢，逼抗告人離婚，抗告人乃於七十五年六月廿八日遷到台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號（抗告人娘家的房子），七十六年四月十一日因為小孩就學，為了離學校比較近，所以又遷到台中縣豐原市○○路二七二巷六號，後抗告人自行購買的房子，乃於七十六年年底遷入台中縣豐原市○○路一七三巷二七號三樓迄今之事實，業據抗告人於九十三年七月二十八日本院調查程序中陳明在卷，並有抗告人於本院提出之戶籍謄本影本二件在卷可稽，堪信為真實。

㈡、相對人先對抗告人提起請求履行同居訴訟，經原審法院以抗告人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而依相對人之聲請由其一造辯論而為判決，並依職權訊問證人黃丁阿甭、劉聰明，而於七十五年五月三十一日以七十五年度婚字第六○號判決抗告人應與相對人同居確定後，相對人乃於七十五年八月二日以上述判決為基礎對抗告人提起惡意遺棄之離婚之訴，相對人陳報抗告人住所為嘉義市○○○路五八０巷五四號三樓之二，經原審法院於七十五年八月六日以言詞辯論通知書一件無法送達於抗告人，相對人乃於七十五年九月三十日言詞辯論期日聲請對抗告人公示送達，經原審法院於七十五年十月八日言詞辯論期日訊問證人黃丁阿甭後，而為一造辯論判決，並於七十五年十月九日以七十五年度婚字第九七號判決准相對人與抗告人離婚，及抗告人應將兩造所生長子劉浩群、長女劉詩瀅、次子劉哲豪交付相對人監護，兩造均未上訴，原審法院乃於七十五年十二月四日核發確定證明書（於七十五年十一月十七日確定），相對人於七十五年十二月十日持上開原審法院七十五年度婚字第九七號判決及確定證明書，至嘉義縣太保市（改制前為太保鄉）戶政事務所辦理離婚登記之事實，業據原審法院依職權調閱原審法院七十五年度婚字第九七號離婚事件民事卷及向嘉義縣太保市戶政事務所調閱相對人辦理離婚登記相關資料查明屬實，並有嘉義縣太保市戶政事務所九十三年五月十日嘉太戶字第０九三０００一０二三號函及所附離婚登記申請書、原審法院七十五年度婚字第九七號判決、確定證明書影本各一份附於原審卷可稽（見原審卷五一至五七頁），堪信為真實。又抗告人於原審法院七十五年度婚字第九七號判決確定後之七十七年七月十一日向原審法院具狀聲請補發該判決正本，原審法院於七十七年七月十四日送達該判決正本與抗告人，亦經原審法院及本院依職權調閱原審法院七十五年度婚字第九七號離婚事件民事卷查明屬實，並有聲請狀及送達證書影本各一份在卷足憑。本件抗告人雖主張：「抗告人於七十五年六月二十八日已將戶籍地遷到台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號，相對人於七十五年九月三十日上午九時提出聲請對抗告人公示送達原審法院七十五年婚字第九七號之七十五年十月八日言詞辯論通知書，係以嘉義市○○○路五八○巷五四號三樓之二地址聲請公示送達並不合法，是原審法院七十五年婚字第九七號之七十五年十月八日言詞辯論期日相對人聲請一造辯論判決，亦不合法，七十五年十月九日原審法院七十五年婚字第九十七號確定判決係無效且自始無效」云云。查依本件抗告人所提出之戶籍謄本記載，抗告人於七十五年六月二十八日已將戶籍地遷到台中縣豐原市○○路三五四巷九十七弄三十四號，已如上述，相對人於七十五年九月三十日上午九時提出聲請對抗告人公示送達原審法院七十五年婚字第九七號之七十五年十月八日言詞辯論通知書，係以嘉義市○○○路五八○巷五四號三樓之二地址聲請公示送達並不合法，是原審法院七十五年婚字第九七號之七十五年十月八日言詞辯論期日相對人聲請一造辯論判決，亦不合法，七十五年十月九日原審法院七十五年婚字第九七號所為之判決亦不合法，嗣後原審法院亦不得就該判決之送達為公示送達，即該判決並未確定，但抗告人於七十七年七月十四日收受原審法院七十五年度婚字第九七號判決時，抗告人即已知悉前開七十五年婚字第九七號所為之公示送達及判決亦不合法，抗告人應循上訴程序救濟，惟抗告人並未上訴，則原審法院七十五年度婚字第九七號判決於七十七年八月間即告確定，乃抗告人竟遲至九十三年三月十五日始提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，本件再審之訴並不合法。抗告意旨此部分主張，核無可採。

㈢、至於抗告人於七十七年七月十四日已知悉經原審法院一造辯論判決離婚，已如前述，又抗告人曾至嘉義縣太保市（改制前為太保鄉）戶政事務所查知相對人已申請辦理離婚登記，嗣於七十七年七月十九日至台中縣豐原市戶政事務所，以兩造經判決離婚並辦理離婚登記為由，申請辦理撤冠夫姓之事實，為抗告人所是認，並經原審法院依職權向台中縣豐原市戶政事務所調閱抗告人辦理撤冠夫姓相關資料查明屬實，復有台中縣豐原市戶政事務所九十三年五月十一日中縣豐戶字第０九三０００二七二三號函及所附撤冠夫姓變更登記申請書、戶籍謄本影本各一份在卷可按（見原審卷五八至六一頁）。但查原審法院七十五年度婚字第九七號判決係於七十七年八月間確定，已如上述，則抗告人於七十七年七月十九日至台中縣豐原市戶政事務所，以兩造經判決離婚並辦理離婚登記為由，申請辦理撤冠夫姓時，原審法院七十五年度婚字第九七號判決尚未確定，並不發生原審法院七十五年度婚字第九七號判決確定後，已承認原審法院七十五年度婚字第九七號判決准兩造離婚之訴訟程序之情形，即無民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但『他造已承認其訴訟程序者，不在此限』」適用之餘地。抗告意旨主張抗告人於七十七年七月十九日向臺中縣豐原市戶政事務所聲請撤冠夫姓與同月二十日恢復籍貫（臺灣省臺中縣），與本件再審之訴無關等語，應屬可採。原裁定以本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但『他造已承認其訴訟程序者，不在此限』」之情形，抗告人不得提起再審之訴對於本件確定終局判決聲明不服，本件再審之訴亦不合法云云，自有可議。

㈣、綜上所述，本件抗告人提起再審之訴，雖無民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但『他造已承認其訴訟程序者，不在此限』」之情形，惟其提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，本件再審之訴並不合法，原審法院因而裁定駁回其再審之訴，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　袁靜文~B3法官　胡景彬

~B法院書記官　邱春榮【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。