臺灣高等法院 臺南分院96年度建上字第13號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度建上字第13號

上訴人

美宜營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

陳清白律師

被上訴人

台南縣政府

法定代理人

己○○

訴訟代理人

楊丕銘律師

被上訴人

丁○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6月15日台灣台南地方法院第一審判決（94年度建字第38號），提起上訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊於民國91年12月31日，承包被上訴人台南縣政府招標興建之「台南縣新營市新泰國小（下稱新泰國小）降低班級人數硬體建設新建工程」（下稱系爭工程），雙方簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約）。惟施工期間發現實際施作之工程數量，遠超過工程契約標示之數量。經查證結果，方知係被上訴人即建築師丁○○漏列工程項目與數量，以致按實際施工圖施工，卻必須支付遠比系爭工程契約所載發包金額高出約新台幣（下同）300餘萬元之工程費用。經向台南縣政府反映並報請停工後，兩造於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開復工協調會（下稱系爭復工協調會）達成「承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費用由建築師負擔，若無，則由承包商承擔」之結論。伊乃據此於同年月23日向土木技師公會申請鑑定，經該公會指派土木技師甲○○負責辦理，並於94年4月25日作成鑑定報告書｛下稱【甲○○鑑定報告書】｝，證實包含填級配夯實等28項工程在內，實際施作數量均超出契約數量，顯見契約數量漏算，而系爭工程契約既約定按實際施作或供應數量結算，伊自得請求台南縣政府補足因建築師漏算而伊已實際施作部分之工程款3,231,787元。台南縣政府於94年5月31日承認鑑定結果，並函請丁○○依鑑定結果辦理追加變更設計，詎丁○○迄今不但未予辦理追加變更設計，台南縣政府亦藉口伊遲遲未復工已經違約為由，提前終止系爭工程契約，並拒絕給付上開工程款。嗣台南縣政府為完成全部工程，委請土木技師公會對終止契約後實際施作現況鑑定｛下稱【結算鑑定書】｝，以便作為後續工程發包決定底價之依據，並自伊應得工程款中扣除7,600,000元，另行發包第三人收尾，並已完工，此部分雖非伊親自施作，但既係由伊支付工程款，由別人代為完成，亦等於伊已完成系爭工程。又系爭工程項目、數量既經證實確有顯著差異，則依系爭復工協調會議結論，伊自得向丁○○請求已墊付之鑑定費260,000元等情。爰依系爭工程契約及復工協調會議結論之約定，求為命台南縣政府給付3,231,787元，丁○○給付260,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率百分之五利息之判決（原審駁回上訴人之訴，上訴人全部聲明不服，除求為廢棄原判決外，並為同上聲明之請求）。

二、被上訴人則以：

（一）台南縣政府部分：系爭工程項目及數量之爭議，肇因於上訴人認為工程契約之「詳細價目表」所列數量與契約圖說施工所需實際數量有所出入，而二者之差異涉及工程金額之計算及給付，必須釐清，遂有同意送請公正單位鑑定之議；就【甲○○鑑定報告書】，伊基於尊重專業之立場，函轉丁○○建築師事務所作為工程變更設計之參考，對於該鑑定報告書尚無實質審查，絕非已承認其鑑定結果。嗣因丁○○建築師事務所對【甲○○鑑定報告書】提出諸多質疑，而該鑑定報告書所引用數據多處與工程契約圖說（相同項目）所載不符，企圖以不實之鑑定令伊額外支付工程費，且現地會勘，從未通知伊到埸，已違反土木技師公會鑑定作業程序規定，該鑑定報告草率又欠公允，伊為釐清案情真相，乃於新泰國小召開三人仲裁小組審查會議，詎甲○○技師無故缺席，並拒絕進一步說明。【甲○○鑑定報告書】既未經伊審核，又為行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）工程技術鑑定委員會鑑定書｛下稱【公共工程會鑑定書】｝所否定，而其鑑定數量，僅係針對契約之工程圖說與詳細價目表之數量差異而為，縱鑑定結果互有盈虧，然上訴人承攬系爭工程實際工程進度僅約百分之85，未達民法第490條第1項及第505條第1項規定所稱工作完成之事實，而系爭工程契約又已明確約定履約標的內容、履約完成之確認、驗收、結算等程序。本件工程項目及數量均未確定，無法換算對價之工程金額，自未完成結算，不合於請求給付工程款之要件。況依系爭工程契約第三條第㈡項、第五條第㈠項約定，倘上訴人確實已依【甲○○鑑定報告書】所述之數量實際施作，上訴人於提出估驗明細單以辦理估驗付款時不可能未將其列入估驗明細單，上訴人若非未實際施作其所主張之數量，即係其所主張之數量已獲估驗付款，均不得請求。又依【結算鑑定書】，上訴人實作金額為44,823,640元，如再加計「柒、原承商現場遺留施工材料費用增加55,047元」、「捌、現場減價收受費用扣減793,915元」、「玖、打除重做工程費扣減1,597,707元」、「拾、減價收受之50%懲罰性違約金費用扣減585,950元」、「拾壹、品管作業費扣減費用32,510元」後，上訴人之竣工結算金額總價僅為41,868,606元，而伊已結算予上訴人之總價已達45,342,536元，是上訴人就本件工程實已溢領，則其請求增加給付3,231,787元，顯無理由。況伊仍須以該客觀上實作之金額為基礎而再行依權責、法令為合法令之最終確定之審查結算，該【結算鑑定書】僅具建議參考性質，上訴人依【結算鑑定書】結果，主張與其所主張系爭工程漏列之項目、數量相符，非有理由等語。

（二）丁○○部分：上訴人提出之【甲○○鑑定報告書】有未依正常受理程序、違反鑑定作業程序及估算方法錯誤之違誤，依【公共工程會鑑定書】可知【甲○○鑑定報告書】內容嚴重瑕疵錯誤，且該鑑定報告書係以全部工程之數量，而非僅就已施工部分估算，故上訴人依【甲○○鑑定報告書】計算全部工程數量估算，並主張伊所負責規劃、設計之系爭工程設計圖之工程項目與數量有漏列，金額為3,231,787元，進而請求追補此項全部工程數量之金額已有未合。又兩造於系爭復工協調會中約定鑑定事項須達「顯著差異」，伊始須負擔鑑定費用，是縱系爭工程實際應施作數量有如【甲○○鑑定報告書】內容所示之數量差異，致上訴人得請求補付該金額，然依伊與台南縣政府所訂系爭工程規劃設計及監造勞務採購契約第11條第㈨項約定，若因計算數量錯誤或項目漏列時違約金之標準，係以採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減逾百分之十者，始應就超過百分之十部分，依增減採購金額占採購契約價金總額之比例計算違約金，系爭工程契約總價高達53,360,000元，其所主張需實際施作數量差異款項僅為3,231,787元，約為工程總價金之百分之六，亦非達所謂「顯著差異」而須由伊負擔鑑定費260,000元之程度，上訴人主張須由伊負擔該鑑定費，即非有理等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事項：

（一）上訴人與被上訴人台南縣政府於91年12月31日簽訂系爭工程契約，由上訴人依政府採購法規定得標承攬台南縣政府所辦理之系爭工程，約定系爭工程契約總價為53,360,000元。並約定系爭工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。

（二）被上訴人丁○○所負責之丁○○建築師事務所為系爭工程之規劃、設計及監造者。

（三）系爭工程施工期間，因上訴人向台南縣政府反映由丁○○建築師事務所所規劃、設計之工程設計圖之工程項目與數量，較系爭工程契約所約定之工程項目與數量為多，並報請停工後，兩造曾於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開系爭協調會協商達成：㈠上訴人及丁○○同意委由土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由上訴人提出申請，若經鑑定工程項目、數量達「顯著差異」，則鑑定費由丁○○負擔，若無，則由上訴人承擔。㈡有關本工程復工後，其工期（92年8月1日至93年11月16日）如何計算，請上訴人向公共工程會提出申訴。且自93年11月17日以後，是項工程採限期完工，限至94年6月30日完工（惟兩造於94年1月31日協調會，就此部分另達成協議，同意完工期限延展30天至94年7月31日完工）。㈢有關材料規格涉有疑義，其中二丁掛、文化瓦、化糞池依同等品辦理，依規定送審並經使用單位及台南縣政府同意。

（四）上訴人依上開復工協調會議結論，於93年11月23日向土木技師公會提出申請鑑定工程設計圖之工程項目與數量，與系爭工程契約所約定之工程項目與數量，有無差異。土木技師公會於94年4月1日以（94）省土技字第1501號函指派土木技師甲○○負責辦理，鑑定期間為93年12月1日至94年4月30日，並於94年4月25日以（94）省土技字第1988號工程項目及數量計算鑑定，作出鑑定報告書。

（五）丁○○建築師事務所於94年4月13日以（94）廖建師字第94008號函請土木技師公會另行指派技師負責辦理鑑定，並另擇定鑑定期間。

（六）兩造曾於94年5月6日上午9時30分再於新泰國小召開系爭工程、水電協調會會議，丁○○建築師事務所並未出席或指派人員到場，該會議結論，由台南縣政府將土木技師公會鑑定報告函送丁○○建築師事務所，以利丁○○建築師事務所據該鑑定報告作為參考，辦理變更設計追加減。台南縣政府即於94年5月31日以府工築字第0940115594號函請丁○○建築師事務所速依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價。

（七）丁○○建築師事務所於94年6月22日以（94）廖鑑師字第94015號函覆台南縣政府，以甲○○技師所製作之鑑定報告計算錯誤，拒絕依該鑑定報告結果辦理追加變更設計。

（八）新泰國小於94年7月21日以校小字第0940001128號函請土木技師公會甲○○技師於94年7月26日下午2時到校說明上開工程之數量鑑定，並邀本工程三人仲裁小組（即土木技師公會全國聯合會蔡寶山理事長、花文沂建築師及台南縣政府縣長室黃緒信主任）擬針對【甲○○鑑定報告書】進行實質審查，然甲○○技師並未出席，後經校方電話聯繫，均稱拒絕作進一步說明。

（九）上訴人於94年7月8日以94美工字第08號函申請自94年7月1日起全面停工，台南縣政府於94年7月19日以府工築字第0940154034號函，載明：上訴人申請停工理由未符合系爭工程契約第7條履約期限各款項之規定，恕難同意，請上訴人速招募工人前往施工。

（十）上訴人自94年7月5日請領第7次工程估驗款，經台南縣政府覈實撥付完成，上訴人即封閉所有門窗、工地出入口，並撤離全部工人，自94年6月底起停止進場施工，經台南縣政府於94年8月4日以府工築字第0940168408號函上訴人，以上訴人未經同意無故停工，違反工程契約規定，自94年8月3日起，與上訴人終止系爭工程契約。

（十一）上訴人業經給付土木技師公會有關本件工程鑑定費用260,000元。

（十二）上訴人就系爭工程契約並未全部履行完工，沒有完工部分，在終止契約以後，由新泰國小自行發包給其他第三人。

四、兩造爭執之事項：

（一）系爭工程契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，是否較丁○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列？差異金額是否為3,231,787元？且已達「顯著差異」？

（二）上訴人得否請求台南縣政府給付其主張系爭工程契約所漏列之工程項目及數量之工程款？

（三）丁○○應否給付上訴人所支出之鑑定費用260,000元？

五、本院判斷：

（一）上訴人無法證明系爭工程契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較丁○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列；亦無法證明其差異金額為3,231,787元：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張之前揭事實，雖據提出【甲○○鑑定報告書】為證，惟已為被上訴人所否認，經查：

⒈系爭工程於92年1月9日開工後，為釐清契約數量部分項目與設計圖說數量不符、建築工程及水電工程界面協調問題而停工。台南縣政府乃於93年11月17日假新泰國小召開系爭復工協調會，依該會議結論，上訴人（承包商）及丁○○（建築師）僅同意委由土木技師公會進行本件工程爭議之鑑定，並非同意逕由甲○○技師鑑定，被上訴人自非不得對於土木技師公會所指派之鑑定人之專業、能力等表示意見，或要求另行指派其他土木技師進行鑑定。又依系爭復工協調會議結論，係承包商與建築師同意委由土木技師公會鑑定，可知主要爭執之雙方為承包商與建築師，且系爭工程設計圖、施工圖及結構圖等均為丁○○所負責之丁○○建築師事務所繪製，則在鑑定過程中，若關於系爭工程設計圖、施工圖及結構圖等之鋼筋配置規格、搭接長度等疑問，均應通知丁○○表示意見或諮詢之。惟土木技師公會早於93年11月間即指派甲○○技師為鑑定人，惟遲至94年4月1日始以（94）省土技字第1501號函知台南縣政府該公會指派甲○○土木技師負責辦理本件鑑定事宜，並記載鑑定期間自93年12月1日至94年4月30日，有該函（影本）在卷可稽（見一審卷㈠第139頁），但該函並未通知丁○○，迨台南縣政府將土木技師公會上開函文轉知丁○○後，丁○○旋即於94年4月13日以（94）廖建師字第94008號函知土木技師公會，表明不同意由甲○○技師鑑定，請該公會另行指派技師辦理鑑定，並另擇訂鑑定期間，亦有丁○○所提之該函（影本）在卷可憑（見一審卷㈠第140頁），足認丁○○於接獲告知由甲○○技師鑑定後，已在合理期間內明示反對由該技師鑑定，則丁○○對於【甲○○鑑定報告書】之內容，自非不得爭執之。是上訴人主張兩造依上開復工協調會議結論既已同意由土木技師公會鑑定，被上訴人對於【甲○○鑑定報告書】內容即不得再為爭執云云，已無可採。

⒉次依鑑定技師甲○○所述：「（問：計算設計圖的施工項目及數量有無知會設計建築師丁○○，查明所設計的項目？）我認為不必問設計師，看圖就可以了。」「（問：計算鋼筋的標準為何？）按照施工圖內的標準結構圖來計算，至於鋼筋長度、寬度是按中央標準局所規定ＣＮＳ560的標準來計算。」等語（見一審卷㈠第220頁），佐以協助甲○○技師計算設計圖、施工圖及結構圖說鋼筋相關電腦資料之劉忠奇證稱：「（問：學歷為何？）正修工專土木科畢業，現在沒有任何證照。」「（問：就鑑定報告內鋼筋的搭接長度6＃、7＃、8＃是用多少公分計算的？）柱子鋼筋的搭接長度6＃是用85公分、7＃是用119公分、8＃是用153公分搭接。」「（問：提示工程合約書裡面所附第六十二張契約設計圖有無意見？為何計算的標準與契約設計圖不符？）鑑定報告內我所計算的柱子鋼筋搭接長度是依據中華民國結構技師公會全國聯合會的結構及鋼筋的規範標準下去計算的。我對於工程合約內第六十二張契約設計圖所記載鋼筋的搭接長度6＃、7＃、8＃是74公分、86公分、98公分，無意見，但我認為圖上面有這樣的長度記載，我認為不周詳，因此不採工程合約書上面所記載的鋼筋搭接長度標準計算，而改用結構技師公會所訂的規範標準計算。」「（問：甲○○技師當初委託你計算結構數量以前，交付何種文件？）甲○○技師並未將工程合約標準圖交給我，而是交付丁○○建築師事務所的設計圖。」「（問：甲○○技師請你計算何種鋼筋？）是依照丁○○建築師事務所設計圖內的鋼筋數量。」「（問：有疑問時為何不問丁○○建築師？）因為是甲○○技師委託我計算的，所以我有疑問只問甲○○，沒有問丁○○建築師。」「（問：拿到丁○○建築師事務所設計圖有無確認該圖與工程合約標準圖是否有不同？）我沒有核對，因為甲○○只有給我丁○○建築師事務所設計圖，並沒有給我工程合約標準圖。」等語（見一審卷㈠第275－279頁），可認【甲○○鑑定報告書】完全未依系爭工程契約書內所附設計圖、標準圖內鋼筋規格長度進行鑑定，於鑑定過程中產生疑義時亦未詢問原始設計之丁○○，而逕以與系爭工程契約內所附設計圖及標準圖不符合之結構技師公會全國聯合會之結構及鋼筋之規範標準計算，則其鑑定作業程序，究難謂無重大瑕疵。

⒊再依土木技師公會94年12月13日（94）省土技字第6661號函載，系爭工程設計圖說及結構圖項目及數量之鑑定，性質屬內部作業，依契約施工圖核算數量即可（見一審卷㈠第256－257頁），固可認系爭工程爭議事項之鑑定事宜，可不必到場會勘，惟依該公會鑑定作業程序第四項前段規定：「如於會勘日期‧‧‧，雙方若有任何一方未到場，則另訂會勘日期。」（見一審卷㈠第258頁），可見如須現場會勘，自仍應通知爭議雙方即兩造到場。查【甲○○鑑定報告書】附有土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表，載明會勘日期為「93年12月1日起至94年4月30日止」，「會勘人員（簽章）」欄，則分別填載申請人：美宜營造股份有限公司蔡李麗琴、土木技師：甲○○、所有權人：台南縣政府，「會勘概況」欄，則填載「目前結構體已全部完成，正值內外粉刷及裝修階段。」（見一審卷㈠第56頁），而上訴人之訴訟代理人固稱「（問：甲○○鑑定會勘的時候，兩造有無會同在場）有在場」等語，惟被上訴人均否認甲○○技師曾通知會勘之事實（見一審卷㈠第163－164頁）；而甲○○技師又稱：「｛問：進行鑑定程序有無通知台南縣政府、監工建築師丁○○會同原告（即上訴人）至現場會勘？｝我作本件系爭工程鑑定報告沒有到現場會勘過，我認為數量鑑定只要照圖說、合約書計算就可以了，所以我都沒有通知過台南縣政府、丁○○及上訴人至現場會勘。」、「會勘紀錄表是我去現場看的，但沒有通知兩造，數量項目計算就是室內作業。」等語（見一審卷㈠第219、221頁）。可認甲○○雖曾定期會勘，並有上訴人在場，惟並未告知或通知被上訴人到場，則其就系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定，顯與土木技師公會上開鑑定作業程序之規定不合。

⒋另依證人劉忠奇之前述證詞，可認【甲○○鑑定報告書】關於鋼筋之搭接長度並未依系爭工程契約第62張設計圖所載鋼筋編號之長度計算，則其計算結果即生顯然錯誤，而【公共工程會鑑定書】就【甲○○鑑定報告書】有關鋼筋數量及長度是否符合系爭工程設計圖說及結構圖鑑認：本案結構設計之配筋規定與中華民國結構技師公會聯合會之結構及鋼筋規範標準，皆應符合內政部建築技術規則之相關規定，理論上並無不同之處。但是廠商仍應依設計圖說及結構圖之規定施工，鑑定時也不宜另行採用不同標準，應該依設計圖說確實計算等語（見一審卷㈡第232頁），足見甲○○技師關於鋼筋數量及長度之計算確實有誤。又依甲○○陳稱：「（問：就裝修部分為何要加計百分之五的耗損？）如果是明確的數量，門、窗等不會加計百分之五的耗損，但是磁磚大小、油漆的數量、粉刷，因為計算的時候，我考慮到原告在現場施工的時候，磁磚的裁割、油漆的數量、可能會有多出的量，才能完成一定數量的工程，所以考慮有耗損，所以才加計百分之五損耗，我認為這是工程的慣例。」等語（見一審卷㈠第280頁）。然針對【甲○○鑑定報告書】關於「裝修數量計算表」其中地坪貼石英地磚、踢腳貼石英磚、樓梯貼止滑石英地磚、水泥粉刷、水泥漆、磁磚、二丁掛磚、止滑地磚、馬賽克、天花板等裝修項目，各項均加計百分之五損耗之工程款乙節，【公共工程會鑑定書】則認：「依目前業界之工程慣例，對於磁磚、油漆等建築裝修項目，設計單位編列預算時數量依圖面計算，而工程驗收時數量依實際完成面積計算，一般並不另列損耗數量，於工程各項之單價分析中已將損耗列入單價內。」「其餘工程如磁磚、油漆等裝修項目，已將損耗列入單價內並於單價分析表內標明，並不另列損耗率以增加工程數量。」等語（見一審卷㈡第231－232頁），足認【甲○○鑑定報告書】將上開磁磚、油漆等裝修工程，以加計百分之五損耗方式以增加數量及工程款，顯與公共工程慣例不符，而有重複計價之情形。再者，證人劉忠奇又稱：「我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計墊筋、寬止筋無意見，但是我在計算系爭鑑定報告樑的鋼筋數量及長度的時候有加計墊筋、寬止筋，是因為我認為一定要加計墊筋、寬止筋的，因為現場施工每個工地一定要施工墊筋、寬止筋，我認為樑如果沒有作墊筋、寬止筋的話，結構、安全會有問題，所以我在作鑑定報告計算的時候，我有向甲○○技師詢問確認過，墊筋、寬止筋要不要計算進去，甲○○告訴我要算下去，本件案子我是受甲○○技師的委託來承辦計算的。我對於施工設計圖及契約標準圖內沒有設計大底椅馬無意見，但是我在計算系爭鑑定報告基礎板的鋼筋數量及長度的時候有加計大底椅馬，是因為我認為一定要加計大底椅馬的，因為現場施工每個工地一定要施工大底椅馬，我認為基礎板如果沒有作大底椅馬的話，兩層的鋼筋會重疊，我沒有見過這種情形，所以我在作鑑定報告計算的時候，我有向甲○○技師詢問確認過，大底椅馬要不要計算進去，甲○○告訴我要算下去。我看施工設計圖及契約標準圖內我弄不清楚有沒有設計一樓柱的搭接，所以我認為這部分圖說不清楚。但是我在計算系爭鑑定報告一樓柱搭接，搭接部分我就按照一般的工程慣例，將一樓柱的部分加計搭接的鋼筋數量及長度。這部分我沒有問過甲○○技師。我看施工設計圖及契約標準圖內，有無設計基礎板搭接不清楚，看不懂，但是我在計算系爭鑑定報告基礎板的鋼筋數量及長度的時候有加計基礎板搭接，是用65或70公分下去計算。是因為我認為一定要加計基礎板搭接的，因為現場施工每個工地一定要施工基礎板搭接，我沒有見過沒有設計基礎板搭接，這部分我沒有問過甲○○技師。」等語（見一審卷㈠第277－278頁）。可見【甲○○鑑定報告書】就鋼筋部分，依系爭契約施工設計圖及契約標準圖均無墊筋、寬止筋、大底椅馬部分，惟【甲○○鑑定報告書】則在「樑」的部分皆有加計墊筋、寬止筋、大底椅馬的項目數量及工程款，至於一樓柱及基礎板部分，則於承辦之劉忠奇不清楚亦看不懂施工設計圖及契約標準圖有無記載搭接之情形下，亦皆加計搭接項目數量及工程款甚明。是以丁○○抗辯，【甲○○鑑定報告書】第二本搭接長度與契約設計圖不符，鑑定報告書將3#以90cm、80cm、40cm、60cm、95cm不等計算，5#以128cm計算。而系爭契約設計施工圖第62/79張，3#僅以30cm、5#僅以41cm標示，鑑定報告書第三本所有樑上搭接6#以119cm、7#以162cm、8#以213cm計算，系爭契約設計圖6#為107cm、7#為125cm、8#為143cm；所有樑下搭接6#以85cm、7#以119cm、8#以153cm計算，惟系爭契約設計圖6#為82cm、7#為96cm、8#為110cm等情，核與系爭工程契約所附樑柱及基礎鋼筋配置標準圖等（圖號62/79至64/79）相符，應可採信，堪認【甲○○鑑定報告書】並未依系爭工程契約設計圖、結構圖計算「搭接」部分之鋼筋數量及工程款。至於墊筋、寬止筋及大底椅馬部分，被上訴人已辯稱其性質屬工程上必要措施之一種，設計圖及施工圖說上未註明，習慣上不予計價等語。經【公共工程會鑑定書】亦認：「一般建築工程有關鋼筋數量估算時，搭接長度依結構設計圖說據實計算，而設計圖說規定之標準通常符合規範的要求。至於搭接之個數則因搭接位置及使用鋼筋長度而略有差異。鋼筋數量估算時，通常隨使用鋼筋號數（鋼筋尺寸）加上損耗率，其損耗率係考慮鋼筋之裁切及施工時之臨時措施，如墊筋、寬止筋或大底椅馬等。」「系爭設計圖說於結構圖配筋詳圖內（圖號62/79-64/79）有標示『搭接』之施作原則，而配筋位置的確保及保護層厚度之控制包括『大底椅馬』、『墊筋』、『寬止筋』等，應由施工單位提出施工詳圖送交設計監造單位審查核備後，據以實施。依工程數量計算慣例，除搭接長度應據實計算外，『大底椅馬』、『墊筋』、『寬止筋』等已計入鋼筋損耗中不宜另行計算而增加鋼筋數量。」等語（見一審卷㈡第231－232頁）。而【甲○○鑑定報告書】關於鋼筋部分之數量計算均已記載「含損耗」在內，竟又另行列計「大底椅馬」、「墊筋」、「寬止筋」項目之鋼筋數量，以增加工程款，已非工程數量計算之慣例。是其鑑定作業程序及鑑定內容出現有如上之重大瑕疵，殊難僅以甲○○個人具有土木技師之資格即認其所出具之鑑定報告即為正確無誤，上訴人主張不得由公共工程會審查【甲○○鑑定報告書】內容云云，顯不可採。況公共工程會並非本件訴訟當事人或法律上之利害關係人，上訴人訴訟代理人亦當庭陳明「同意送公共工程（委員會）鑑定本件訴訟的爭點。」等語（見一審卷㈡第9頁），且上訴人亦未具體指明【公共工程會鑑定書】有何偏頗不足採信之處，其泛稱公共工程會成員專業學識、經驗究竟如何，不得而知，鑑定結果難期公正云云，自無可取。

⒌又上訴人訴訟代理人既稱，不願意再重新鑑定，並以土木技師公會之鑑定報告作為證據等語（見一審卷㈠第309頁），而【公共工程會鑑定書】係原審依台南縣政府聲請並墊繳鑑定費用而囑託其鑑定及查詢，而鑑定結果又已證明上訴人所舉【甲○○鑑定報告書】確有瑕疵及錯誤，不足採信，已盡其防禦之責任，至【公共工程會鑑定書】雖載：「系爭工程設計圖、結構圖之工程項目與數量之計算，以核備過之鋼筋編紮圖作為數量計算之基礎，其餘雜項損耗均在單價（單價分析表）反應，依本會工程技術鑑定作業要點並不在受託鑑定服務範圍之內，本會無法提供此項服務。」等語（見一審卷㈡第233－234頁），並不能因此推論【甲○○鑑定報告書】無前述重大瑕疵及錯誤而得予採信。

⒍兩造同意委由土木技師公會鑑定，而且爭執之雙方主要是建築師丁○○與承包商之上訴人，且二者之一將負擔鑑定費用，則土木技師公會之鑑定報告結論對於丁○○顯有重大利害關係，惟土木技師公會94年4月1日（94）省土技字第1501號函通知承辦鑑定技師姓名、鑑定期間及94年4月25日（94）省土技字第1988號函（影本見一審卷㈠第47頁）檢送系爭工程鑑定報告書，均漏未通知建築師即丁○○，台南縣政府於94年5月6日所召開系爭工程水電、建築工程協調會議，丁○○並未出席，該次會議結論，均無實質審查【甲○○鑑定報告書】內容之記載，其會議結論第5項僅記載「請本府工務局將土木公會鑑定報告函送建築師事務所，以利建築師據此鑑定報告作為參考，辦理變更設計追加減。」有該次會議紀錄（影本）可憑（見一審卷㈠第82－83頁）。台南縣政府據上開會議結論，始於94年5月31日以府工築字第0940115594號函通知丁○○之建築師事務所，主旨載明「檢送台灣省土木技師公會鑑定『新泰國小九十一年度降低班級學生人數計劃硬體工程（建築工程）』工程項目及數量計算鑑定書正本乙份（共五冊），請貴所速依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價」，有上開函文足參（影本見一審卷㈠第84頁）。是依該函主旨所載內容，台南縣政府僅將【甲○○鑑定報告書】轉送負責規劃、設計之建築師辦理，別無實質審查該鑑定報告書內容之記載，因之，上開會議紀錄及函文內容均不足以證明台南縣政府已實質審查【甲○○鑑定報告書】之內容，上訴人此部分主張亦不可採。嗣於94年7月13日召開之系爭工程履約協調會，其會議結論第2項為「有關建築工程數量爭執，擇期請台灣省土木技師公會鑑定技師甲○○到校說明。」（見一審卷㈠第114頁），並由新泰國小發函定於94年7月26日下午二時，請甲○○技師到校說明（見一審卷㈠第116頁），而由台南縣政府工程三人仲裁小組、丁○○列席，惟甲○○技師並未出席，有台南縣政府所提出94年7月13日協調會議紀錄、新泰國小94年7月21日校小字第0940001128號函可稽，堪認被上訴人欲對【甲○○鑑定報告書】進行實質審查時，亦為甲○○技師所拒絕而未進行甚明，則上訴人主張台南縣政府已對【甲○○鑑定報告書】審查承認云云，應無可取。

㈡綜上，上訴人所提出之【甲○○鑑定報告書】，既有前述重大瑕疵及錯誤而不足採信，不足資為證明上訴人所主張系爭工程契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較丁○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列。何況甲○○技師既非就上訴人實際施作部分為鑑定，而上訴人就已施作完成部分已經台南縣政府為第七次估驗，並領得工程款，顯見上訴人就實際已施作部分均已領得估驗工程款（詳如後述），自無差異金額存在；上訴人徒以已不足採之【甲○○鑑定報告書】而主張系爭工程契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較丁○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而漏列之差異金額為3,231,787元云云，洵屬無據。

（二）上訴人不得請求台南縣政府給付所謂系爭工程契約所漏列之工程項目及數量之工程款：

㈠按民法所稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；同法第490條第1項及第505條分別定有明文。本件依系爭工程契約第5條「契約價金之給付條件」約定「㈠契約依下列規定辦理付款：⒈估驗款：⑴契約自開工日起，每三十日得請求估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關辦理付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格結算後，廠商繳納保固金保證金後一次無息結付尾款（承包商應於工程完成後，依規定領取使用執照）」。查上訴人於94年7月8日以94美工字第08號申請自94年7月1日起全面停工（見一審卷㈠第117頁），而台南縣政府則於94年8月4日以府工築字第0940168408號函向上訴人表示自94年8月3日起止系爭工程契約（影本見一審卷㈠第118、119、137頁），上訴人並於94年7月5日請領第7次工程估驗款，均為兩造所不爭執。查第七次估驗時，上訴人實際完成之工程進度為百分之84.97，有台南縣政府所提出工程估驗簽辦單、統一發票、費用動支請示單可稽（影本見一審卷㈠第121－123頁），則依上開說明，就系爭工程未完工部分，台南縣政府即無給付工程款義務。上訴人主張系爭工程之設計圖說項目、數量遠超過系爭工程契約所約定的項目、數量，超過部分工程款為3,231,787元云云，惟未能舉出確切證據以實其說，已不足採信，況系爭工程上訴人並未全部完工，其起訴請求全部工程完工後之設計圖說與系爭工程契約漏列項目及數量之全部工程款，亦嫌無據。

㈡又上訴人已完成施作部分，台南縣政府既已依上述系爭工程契約第5條第㈠項第1款辦理估驗給付工程款完畢，於兩造終止系爭工程契約後，就上訴人已完成部分則應辦理系爭工程結算事宜。對於上訴人尚未完成之工程，在終止系爭工程契約後，上訴人自無工程款可言，則台南縣政府將上訴人未完成之工程由新泰國小發包予第三人完成，就第三人所完工部分之工程款係基於新泰國小與第三人間之工程契約，並非將上訴人應得之工程款扣除後交付第三人，自無上訴人支付該未完工部分之工程款，由第三人代上訴人完工，等於上訴人已完成系爭工程之問題（蓋終止契約後，上訴人已無繼續施工義務，台南縣政府亦無給付上訴人未完工之工程款義務），上訴人主張系爭工程款為53,360,000元，加上建築師漏列項目及數量而必須追加3,231,787元，總工程價額應為56,591,787元，其中部分已完成施作，部分因中途終止契約而來不及完工。已完工經驗收通過部分，台南縣政府業已給付工程款，漏列部分台南縣政府當然要補足。至於因終止契約而未完工之部分，因台南縣政府已從上訴人應得工程款中扣除7,600,000元，另外發包請人收尾，現並已完工，故此部分雖非上訴人親自施作，但既係由上訴人支付工程款，由別人代為完成，亦等於上訴人已完成系爭工程，漏列部分既不包含在契約中，但仍由上訴人支出費用完成，台南縣政府當然要追加給付此部分款項云云，顯屬任意曲解，自無可採。

㈢末查，本件上訴人係主張系爭工程設計圖說之項目、數量與系爭工程契約之項目、數量不符而有漏列，在工程全部完工交付前即逕行起訴請求台南縣政府給付漏列項目、數量之工程款，並非就其實際施作已完工部分請求台南縣政府給付工程款，而上開終止契約之現況【結算鑑定書】，係就上訴人實際施作完成部分，鑑定應給付工程款，姑不論其金額為何，均無從僅以其金額之多寡遽以推論系爭工程設計圖說之項目、數量與系爭工程契約之項目、數量是否不符而有漏列，況經本院於97年3月20日現場勘驗時訊問該【結算鑑定書】鑑定人之一乙○○亦證稱：「（問：【結算鑑定書】和本件有無關係？）沒有關係，這是終止合約後之結算數量。」等語（見本院卷㈠第216頁），則上訴人主張台南縣政府在終止契約後，委請土木技師公會對終止契約後上訴人實際施作現況鑑定作成之【結算鑑定書】所示，與伊所主張系爭工程漏列之項目、數量相符云云，即無可採。

（三）丁○○無給付上訴人所支出鑑定費用260,000元之義務：系爭復工協調會議結論第一項僅載「…若經鑑定工程項目、數量達『顯著差異』，則鑑定費由建築師負擔，若無則由承包商承擔。」依證人即該次會議在場之新泰國小校長林瑞和、擔任該次會議記錄之台南縣政府教育局國民教育課課長吳建邦、時任台南縣政府工務局公有建築課承辦人黃振國技士（現已調職）及上訴人訴訟代理人戊○○友人周福將之證述，可認會議當時對於「顯著差異」之意義並未予以定義，上訴人主張會議當時結論只有說系爭工程設計圖的工程項目、數量與系爭工程契約不符合，鑑定費用就要由建築師負擔，沒有說到「顯著差異」，其當時也沒有同意「有顯著差異」時鑑定費用才由建築師負擔云云，顯與事實不符，即無可採。兩造於系爭復工協調會時雖未對於「顯著差異」之意義予以定義，惟參酌證人吳建邦之證詞，經囑託公共工程會提供工程專業意見認：為處理類似系爭工程之問題，採購契約要項第32點與公共工程會於90年12月頒行之「各機關辦理公有建築物作業手冊」第四章第4.2.12.1節末段已有所規範，當施工期間承包商提出數量超出百分之十以上之追加訴求時，機關宜責成設計監造單位與承包商全面檢討契約工程項目中，除數量少編達百分之十以上者外，應一併檢討是否有超編達百分之十以上者，檢討後辦理相關加減帳事宜，以避免有偏頗的情事發生。縱使如該鑑定結果｛即【甲○○鑑定報告書】｝之數量，亦未達顯著差異，即差異未達百分之十以上。且設計數量與實作數量之差異在百分之十以內時，可不作追加減帳之處理等語（見一審卷㈡第231－234頁）。再依公共工程會所檢送之90年度12月編制之「各機關辦理公有建築物作業手冊」（外放）第4.2.12.1一般作業機制「有關契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，其契約價金得依採購契約要項第32條規定擇適當情形調整之，除非契約另有規定外相關作業機制如次：

⑴因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。

⑵工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以設計變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。

⑶與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之」。則若以實做數量較契約數量增減是否逾百分之十為解釋判斷系爭復工協調會議結論所謂「顯著差異」，自較符合上開作業程序之標準，並與上訴人承包系爭公共工程應受之規範一致。準此，系爭工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，規劃設計之建築師丁○○始應辦理設計變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金得不予增減，毋庸辦理設計變更增減契約價金。又上開「各機關辦理公有建築物作業手冊」相關規定，係適用於「契約價金係以總價決標」之公共工程契約，系爭工程決標方式採「訂有底價最低價得標」，開標結果由上訴人以53,360,000元得標，系爭工程契約第3條第㈠項亦約定「本工程契約總價計新台幣伍仟叁佰叁拾陸萬元，詳如標單工程總價表」，均為兩造所不爭執，足見系爭工程之性質亦屬於「契約價金係以總價決標」之公共工程。至於系爭工程契約第三條第㈡項係指工程結算而言，審視系爭工程契約，並無有關工程之實做數量較契約所定數量發生增減時之履約爭議應如何處理之約定，則參照上開規定以解釋兩造關於鑑定費用負擔之會議結論，尚不悖於系爭工程契約之性質。上訴人主張系爭工程契約第3條第㈡項之約定可認已有特別約定工程之實做數量較契約所定數量發生增減時之履約爭議應如何處理，不適用上開作業手冊相關規定云云，應無可採。則依系爭復工協調會議結論，有關鑑定費用應由承包商之上訴人自行負擔。則上訴人主張丁○○應負擔鑑定費用260,000元，亦屬無據。

（四）從而，上訴人依系爭工程契約及復工協調會議結論，請求台南縣政府及丁○○分別給付前述金額本息，洵非正當，要難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

（五）又原審依台南縣政府聲請向公共工程會函查及囑託鑑定，並經上訴人訴訟代理人當庭陳明「同意送公共工程（委員會）鑑定本件訴訟的爭點。」（見一審卷㈡第9頁），由台南縣政府先行墊繳鑑定費用8萬元，有公共工程會95年7月5日工程鑑字第09500235010號函及所開立收據一紙（影本）附卷可憑（見一審卷㈡166、168頁），顯為第一審訴訟所支出之必要費用，應由上訴人負擔。惟原判決主文第二項諭知應由上訴人負擔之訴訟費用為35,650元，僅係上訴人於起訴時所預納之裁判費（見一審卷㈠第61頁原審自行收納款項統一收據），顯然漏列上開鑑定費用8萬元，就該部分爰併予更正命由上訴人負擔。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，均不影響本院所為前開認定，爰不再逐一論述，附此說明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。