最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第140號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第140號

上訴人

黃淑婚即美綠企業行

被上訴人

高雄市新興區信義國民小學

代表人

卓石能

訴訟代理人

許再定 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年7月9日高雄高等行政法院98年度訴字第96號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人參與被上訴人辦理「97學年度高雄市、高雄縣、屏東縣國民小學1至6年級學生簿冊共同供應契約採購」案（下稱系爭採購案），不服被上訴人投標須知第11條第1款關於投標廠商於投標時應檢附之樣書需為民國97學年度第1學期成書之規定，以及招標公告及投標須知第14條第1款：「．．．報價在底價內即為得標。」之規定，提出異議，經被上訴人以97年7月9日高市信義總字第0970001320號函覆；上訴人復於97年7月11日就被上訴人要求廠商於97年7月15日前提出97年度第1學期樣書之規定再度提出異議，被上訴人以97年7月21日高市信義總字第0970001392號函覆上訴人；上訴人仍表不服，乃於97年7月24日再對於⑴投標須知規定廠商應提出97學年度樣書。⑵報價在底價內即為得標廠商。⑶被上訴人於97年7月22日之決標過程中將進入底價之廠商請出會場，僅留下未進入底價之廠商展開密室協商，有違反公平公開採購程序之規定。⑷被上訴人拒絕與得標廠商簽約等節，向被上訴人提出異議，經被上訴人以97年8月1日高市信義總字第0970001446號函覆上訴人，略以：「說明：．．．二、依共同供應契約實施辦法第4條第1項『機關辦理本契約之招標文件，除法令另有規定外，應視需要載明下列事項．．．。』本標的乃各廠商依其能力、創意等並參照適用教科書編纂之練習用簿冊，本校認為無限制開數、頁數或磅數之『需要』，故不予限制，以免造成綁標之嫌。且第1階段審查資格及樣書之過程完全公開，並依規定報請上級監辦。三、對於第1階段不合格之廠商，已於97年7月15日於本校網頁公告並敘明原因．．．。四、有關樣書部分本校業已函復．．．，不再贅述。五、報價於底價內即為決標廠商，廠商可逕行離席抑或現場等候，本校並無強制規定。六、招標方式為主辦單位之權責，本案為『公開招標』。另決標方式本校已於97年7月9日高市信義總字第0970001320號函說明三敘明，並請另行參閱貴行對本校進行行政訴訟，最高行政法院裁定之97年度裁字第3555號裁定書。七、本案投標須知並無規定本校應與各得標廠商簽約，還請詳閱。．．．。」上訴人猶表不服，向高雄市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經決定駁回，上訴人遂依法提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：系爭招標公告既明定決標方式為複數決標及訂有底價最低價得標，則應恪遵最低底價得標原則，然被上訴人卻又自創「報價在底價內即為得標廠商」及公開比、議價方式，違反政府採購法第6條、第52條及採購人員倫理準則第7條第3款及第6款之規定。又招標文件並未公告各簿冊之採購規格，而僅規定樣本，致上訴人無法估價，從而被上訴人以上訴人送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿非97學年度第1學期之成書為由而淘汰上訴人參與上開4冊之採購，違反政府採購法第26條及中央機關共同供應契約集中採購實施要點第4點第1項之規定。再者，被上訴人在進入第一輪決標後，將進入底價之廠商請出會場，留下沒有進入底價之廠商閉門議價，之後以其報價低於底價而宣布該些廠商得標，其決標行為違法。被上訴人上開招標公告、須知及決定之瑕疵均已達行政程序法第111條第7款之無效程度，並使上訴人受到損害等語，求為判決㈠確認被上訴人投標須知未依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」第4點第1項規定將各簿冊之採購規格予以公告之規定無效。㈡確認被上訴人作成上訴人送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿為不合格之行政處分無效。㈢確認被上訴人於97年7月22日所為決標予翰林、南一、康軒等3家廠商之行政處分無效。㈣確認被上訴人招標公告關於「報價在底價內即為得標廠商」之公告無效。㈤確認上訴人具備履行康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿採購契約所必須之能力，應為合格之廠商。㈥被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）664萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人依據公開招標公告第2頁記載：〔其他〕：1.本案允許共同投標。本案決標方式為報價於底價內即決標。且依據系爭投標須知第14條第1款規定：「本採購決標方式採分領域（學科）分項複數決標原則，廠商投標文件合於招標規定且報價在底價內即為得標廠商。」辦理系爭採購案，並無不合。又政府採購法第6條第2項規定：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」足證被上訴人於系爭採購案之招標程序、決標方式及一切採購、決定過程，完全合乎法令規定。又本案係採複數決標，依政府採購法第52條第1項第4款規定：「機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」本件採購之性質為共同供應契約，依政府採購法第52條第1項第4款規定亦無「唯一廠商得標」之明文，可見招標機關選擇「合於最低價格」或「最有利標之競標精神」兩者之一或兼而採之組合方式，均屬合法等語，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條第7款所明定。查行政處分具有違法之瑕疵，其效果並非即當然無效，應視其瑕疵是否已至無效之程度，亦即縱有瑕疵，若該瑕疵非法律規定應屬無效者，則該行政處分僅生應否撤銷之問題，並非當然無效。而行政程序法第111條第7款所稱「重大明顯瑕疵」，係指該瑕疵係不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之之謂。（二）關於上訴人訴之聲明第一項至第四項部分：經查被上訴人認為本採購案僅係提供教師與家長多元選擇以輔助教學，而教育重在創意與實質內容，簿冊呈現之外在規格並非重點，並無制式化之必要，因而祇要求投標廠商提出97學年度第1學期之成書樣本即認符合規格，並採取分科分領域複數決標方式，而使凡已提出樣書符合資格且進入底價之廠商均可得標，俾有多家廠商可供選擇。且被上訴人辦理系爭採購案，依據政府採購法第52條第1項第4款：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：．．．四、採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」之規定，既非不得採取複數決標方式，並保留採購項目或數量之組合權利，則被上訴人基此辦理系爭採購案，尚非無據。至於其規定廠商送審樣書之規格是否需制式化及其所定進入底價即得標之複數決標方式是否違反最低價格之競標精神，以及被上訴人於決標後是否將得標廠商請出場外，有無符合政府採購法第6條、第52條、第26條及採購人員倫理準則第7條第3款、第6款以及中央機關共同供應契約集中採購實施要點4點第1項等規定，則屬上開招標公告及須知暨被上訴人據此而為之決標決定是否適法，應否撤銷之問題，且縱如上訴人主張有瑕疵，其瑕疵亦非不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之。故被上訴人投標須知除規定廠商應提出97學年度第1學期之成書樣本外，而未有其他制式具體化之規格要求，及被上訴人招標公告規定「報價在底價內即為得標廠商」之公告，縱有瑕疵，即非當然無效，同理，被上訴人據以認定上訴人就其參與康一、康二、南三、南六採購案部分因未提出97學年度第1學期之成書樣本而不符資格之決定，及被上訴人於97年7月22日所為決標予進入底價之廠商之決定等，亦非達到具有不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之瑕疵程度，即非當然無效。故而上訴人訴請判決：（1）確認被上訴人投標須知未依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」第4點第1項規定將各簿冊之採購規格予以公告之規定無效。（2）確認被上訴人作成上訴人送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿為不合格之行政處分無效。

（3）確認被上訴人於97年7月22日所為決標予翰林、南一、康軒等3家廠商之行政處分無效。（4）確認被上訴人招標公告關於「報價在底價內即為得標廠商」之公告無效，即非可採，應予駁回。（三）關於上訴人訴之聲明第（5）項部分：復查，上訴人本項聲明「確認上訴人具備履行康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿採購契約所必須之能力，應為合格之廠商。」核其真意係不服被上訴人認定上訴人未提出康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿之97學年度第1學期成書樣本而否決上訴人進入第2階段決標之資格進而未決標予上訴人之決定，此觀上訴人訴訟代理人於原審審理時陳明本項聲明與其第二項聲明之基礎事實為相同等語甚明。再者，依行政訴訟法第6條第3項確認訴訟之補充性規定，上訴人不服被上訴人上開對上訴人決標資格及未決標予上訴人之決定，既應循撤銷訴訟尋求救濟，然經原審向上訴人訴訟代理人闡明結果，上訴人訴訟代理人仍主張提起確認公法關係成立之訴訟，已如前述，是上訴人不循撤銷訴訟，卻逕行提起上開確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，揆諸前揭規定，其訴即非合法，爰不另為裁定，併同本判決駁回之。（四）本件上訴人對被上訴人提起如其訴之聲明所示第一項至第四項之確認訴訟，既無理由，另所提訴之聲明第五項之確認訴訟部分則不合法，從而上訴人依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條規定附帶請求被上訴人賠償其損失664萬元云云，即失其所據，應併予駁回等語，資為其判斷之論據。

五、本院查：（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條第7款所明定。查行政處分具有違法之瑕疵，其效果並非即當然無效，應視其瑕疵是否已至無效之程度，亦即縱有瑕疵，若該瑕疵非法律規定應屬無效者，則該行政處分僅生應否撤銷之問題，並非當然無效。而行政程序法第111條第7款所稱「重大明顯瑕疵」，係指該瑕疵係不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之之謂。業經原判決闡述甚詳，核無不合。（二）關於上訴人訴之聲明第一項至第四項之爭執，即廠商送審樣書之規格是否需制式化及其所定進入底價即得標之複數決標方式是否違反最低價格之競標精神，以及被上訴人於決標後是否將得標廠商請出場外，有無符合政府採購法第6條、第52條、第26條及採購人員倫理準則第7條第3款、第6款以及中央機關共同供應契約集中採購實施要點第4點第1項等規定，係屬上開招標公告及須知及被上訴人據此而為之決標決定是否適法，應否撤銷之問題，縱如上訴人主張有瑕疵，其瑕疵亦非不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之。故被上訴人投標須知除規定廠商應提出97學年度第1學期之成書樣本外，而未有其他制式具體化之規格要求，及被上訴人招標公告規定「報價在底價內即為得標廠商」之公告，縱有瑕疵，即非當然無效，同理，被上訴人據以認定上訴人就其參與康一、康二、南三、南六採購案部分因未提出97學年度第1學期之成書樣本而不符資格之決定，及被上訴人於97年7月22日所為決標予進入底價之廠商之決定等，亦非達到具有不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之瑕疵程度，即非當然無效。故而上訴人提起確認之訴訴請判決確認其聲明第一項至第四項之行政處分為無效，顯與提起確認行政處分無效之訴之要件不合。（三）上訴意旨以：政府採購法第52條第1項第4款，所謂「應合於最低價格」一詞，依其文義解釋，自應類推適用該條項第1款所謂「報價在底價以內之最低標為得標廠商」之意義，蓋若以被上訴人招標公告所揭示「報價在底價以內即為得標廠商」為決標方式，即廠商報價只要在被上訴人所訂底價以內者，不分標價高低均為得標之廠商，難謂被上訴人無偏袒廠商之嫌，自有違政府採購法第6條所揭示之「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」之精神，再者，如果係採取「最有利標」之決標方式，依政府採購法最有利標評選辦法及採購評選委員會之相關規定，應於招標文件內公告評分項目及標準；惟被上訴人並未於招標公告內揭示此一規定，事後亦未踐行此一程序。故被上訴人辦理本件採購案，顯有違政府採購法第6條、第52條之規定等語，核前述意旨對原審以上述處分未達重大明顯之瑕疵，尚非無效之處分而不得提起確認訴訟乙節，未置一詞，卻猶執原詞爭執原處分違反政府採購法相關規定云云。依上開說明，其上訴意旨殊無足取。（四）上訴意旨其他指述，均與判決結果不生影響。（五）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將審議決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異