最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2349號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2349號

抗告人

頂好大廈管理委員會

代表人

潘賜川

上列抗告人因與相對人臺北市大安地政事務所間建物登記事件，對於中華民國100年6月2日臺北高等行政法院99年度訴字第2535號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、查參加人林長江（下稱參加人）係坐落臺北市○○區○○段○○段1782建號建物（下稱系爭建物）之所有權人，為辦理系爭建物附屬物陽臺補登記，於民國98年11月16日，向相對人申請系爭建物第一次測量，相對人於98年11月26日核發測量成果圖並辦理第一次登記（陽臺補登）案收件，於98年12月9日開始公告，至98年12月24日無人異議，相對人於98年12月25日辦竣系爭建物陽臺補登記。嗣抗告人於99年10月20日函相對人，請求確認該陽臺之登記係屬違法無效，相對人則以99年11月4日北市大地一字第09931548800號函復系爭登記非屬無效，抗告人遂向原審提起本件確認無效訴訟，經原審裁定：「原告（即抗告人）之訴駁回。本件移送訴願管轄機關臺北市政府。」抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：參加人於98年10月30日向臺北市政府都市發展局（於原審為相對人之參加人，下稱都發局）申請於使用執照上補註陽臺，經該局以98年11月12日核可；參加人於98年11月6日據該核可函申請測量，（相對人）於98年11月23日測量完成，作成成果圖；（參加人）於98年11月26日據該核可函及測量成果圖，申請辦理補登陽臺；相對人審核後，於98年12月9日公告後，於98年12月25日完成登記；參加人於98年12月25日以三張犁郵局第2262號存證信函，告知抗告人等相關人前述陽臺完成補註登記之事實。觀之抗告人訴訟目的在於解消相對人准參加人為陽臺登記之效力，自應提起撤銷訴訟，抗告人誤提確認無效訴訟，經原審闡明後，抗告人仍陳稱其訴訟類型係行政訴訟法第6條確認行政處分無效訴訟，無變更訴訟種類意願。系爭處分係核准參加人申請系爭建物補登記陽臺，而抗告人以系爭補登記陽臺係於法定空地上，相對人所為登記違反建築法第11條規定，主張系爭處分無效。然系爭登記是否有違反建築法第11條規定情事，尚待實體審理調查，核其情形尚非前揭行政程序法第111條第1款至第6款列舉規定之無效原因，亦與行政程序法第111條第7款規定不合，抗告人所指原處分之瑕疵，縱屬存在，充其量僅為原處分是否違法而應否撤銷之問題，僅得請求撤銷該違法之行政處分，抗告人提起本件確認行政處分無效之訴訟，即非合法，應予駁回。又本件並未經訴願程序，依行政訴訟法第6條第4項規定，乃將本事件以裁定移送於訴願管轄機關臺北市政府。

四、抗告意旨略謂：建築法第11條規定於法定空地上不得存在任何建物，且法定空地屬全體區分所有權人所共有，不可能允許任何人獨自享有使用收益，故相對人所為「陽臺補登記」即符合行政程序法第110條第3款「內容對任何人均屬不能實現」與第7款「其他具有重大明顯瑕疵」，且其違反強行規定之法令，應屬無效，縱都發局承認其所發公文為「誤繕」，並自行更正系爭陽臺並非坐落於法定空地上，亦屬事後新發生之事由，無損抗告人起訴主張之合法性，故抗告人提起確認之訴，請求確認行政處分違法無效，並無不當，原裁定認事用法顯有違誤，應予廢棄等語。

五、本院查：

(一)按行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其立法意旨在於行政處分無效與得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。故行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，應先審查有無應提起撤銷訴訟之情形，如有此情形，即應將該事件移送於訴願管轄機關，不受當事人聲明或主張之拘束。

(二)復按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，有其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。

(三)經查，原審認：系爭處分係核准參加人申請系爭建物補登記陽臺，而抗告人以系爭補登記陽臺係於法定空地上，相對人所為登記違反建築法第11條規定，主張系爭處分無效。然系爭登記是否有違反建築法第11條規定情事，尚待實體審理調查，核其情形尚非前揭行政程序法第111條第1款至第6款列舉規定之無效原因，亦與行政程序法第111條第7款規定不合，抗告人所指原處分之瑕疵，縱屬存在，充其量僅為原處分是否違法而應否撤銷之問題，僅得請求撤銷該違法之行政處分。抗告人訴訟目的在於解消相對人准參加人為陽臺登記之效力，自應提起撤銷訴訟，抗告人誤提確認無效訴訟，業經原審向其闡明，而其提起確認行政處分無效之訴訟，並未經訴願程序，依行政訴訟法第6條第4項規定，應將本事件移送於訴願管轄機關內政部等情，業已詳為論斷，其認事用法，尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞以：抗告人請求確認系爭處分無效未獲允許，故提起確認訴訟應符合行政訴訟法第6條第2項提起確認訴訟之要件云云，並非可採。經核原裁定並無不合，抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異