最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第738號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第738號

上訴人

林潔豐

被上訴人

臺北市政府

代表人

郝龍斌

上列當事人間兵役事件，上訴人對於中華民國98年8月20日臺北高等行政法院97年度訴更一字第113號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）56年5月21日出生，為兼有美國國籍之歸僑役男，於役齡前之65年6月19日持我國護照出境，役齡後由臺北市大同區公所（下稱大同區公所）依出境未返國役男列管，於87年2月間經通知至大同區公所繳驗僑民證資後，由大同區公所依僑民役男列管，至93年12月間大同區公所清查列管僑民役男入出境紀錄時，始由內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現已改制為內政部入出國及移民署）查知上訴人兼有美國國籍，且分別於87年10月4日至88年2月23日、88年9月3日至89年2月11日及89年2月13日至89年7月21日（下稱系爭居住時間）持美國護照入境，居住國內逾4個月達3次，屬返回國內徵兵地區居住屆滿1年，乃以北市同兵字第09430075900號函通知上訴人應辦理徵兵處理，並轉報被上訴人於94年1月25日依法函請境管局限制上訴人出境；嗣因考量上訴人後續徵兵處理在臺居住確有恢復戶籍之必要，同意上訴人持美國護照再出境1次，惟出境期限不得逾1個月，並請上訴人依規定持中華民國護照入境後，辦理恢復戶籍登記並接受後續徵兵處理。上訴人於94年3月15日具函向大同區公所陳情：其無意在國內長期居留，實因祖母病危，隨侍在側，且其出國多年，不諳兵役法，致在國內居住逾4個月達3次，請准免予列計系爭居住時間。經被上訴人所屬兵役處以94年4月4日北市兵二字第09430484100號函將內政部役政署94年3月25日役署徵字第0940004843號函復意旨轉知上訴人。上訴人復於94年5月19日申請免予徵兵處理，經被上訴人以94年6月1日府兵二字第09414519900號函（下稱原處分）復上訴人歉難辦理，並請上訴人儘速至駐外館處申請入國證明書，並持憑入境補辦徵兵處理，倘上訴人拒不返國履行兵役義務，經大同區公所依法查催後即檢證函轉被上訴人所屬兵役處依妨害兵役移送偵辦。後因上訴人逾期未歸，被上訴人乃以上訴人妨害兵役為由，移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵辦。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，經原審法院95年度訴字第361號判決駁回。上訴人不服，提起上訴，經本院97年度判字第966號判決廢棄該號判決，發回原審法院。經原審法院更為審理，以97年度訴更一字第113號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，且命被上訴人應對上訴人為免予徵集之處分，或發回原審法院。

二、上訴人起訴主張略以：

(一)、歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法於91年12月30日修正發布，上訴人在臺居留紀錄係發生於87年10月4日至89年7月21日，自無該辦法之適用，而應適用修正前之歸國僑民服役辦法。又歸國僑民服役辦法第9條係針對「兼有外國國籍之僑民或僑生」所作之特別規定，較諸同辦法第2條之一般規定而言，自應優先適用，且該條明定「自抵達國內徵兵地區申報戶籍」，上訴人既未有「申報戶籍」之積極行為，自不得列計其居住時間，故不符該條之徵處條件；縱主管機關認為該條規定不妥，亦應依法定程序修正，在未修正前，自不容以函示擴大解釋包含返國定居之情形，是內政部86年4月1日台(86)內役字第8674816號函釋（下稱內政部86年函釋）有逾越權責擴大解釋之嫌，並剝奪上訴人選擇是否申報戶籍之權利，顯非適法。

(二)、上訴人未滿8歲即以出國依親生活為由申請前往美國，係合法移民，與小留學生藉以規避服役義務之脫法行為有別，故除非上訴人入境後選擇在國內定居，始有服役義務，否則依照現行有效之兵役法規定，上訴人縱仍具我國國籍，亦得合法選擇免服兵役。是被上訴人誤引歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，駁回上訴人免予徵處之申請，訴願決定未詳予審酌，而維持原處分，於法不合。

(三)、兵役法雖於96年3月21日修正，將法定除役年齡由40歲調降為36歲，上訴人已非屬役齡男子，惟被上訴人既以原處分駁回上訴人免予徵處（意即請求免予徵兵處理或免予進行任何徵集作業程序）之請求，若原處分未經依法撤銷，則依行政程序法第110條之規定，原處分不因此而當然失效。況本件纏訟多年，上訴人不但因此遭受境管，並經被上訴人以違反兵役法案件移送檢察署偵辦，致上訴人名譽受損，工作幾乎不保，故上訴人提起本件訴訟，仍有權利保護之必要等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應對上訴人為免予徵兵處理之處分。

三、被上訴人答辯略以：

(一)、96年3月21日修正前兵役法第3條所稱役齡男子，原係指「至屆滿40歲之年12月31日除役」，修正後係指「至屆滿36歲之年12月31日除役」。上訴人係於56年5月21日出生，依修正前兵役法第3條規定，上訴人於96年12月31日前均為役齡男子，應受兵役法及其相關法規規範，接受徵兵處理。上訴人於兵役法修正前之94年5月19日向被上訴人申請免予徵處，經被上訴人於同年6月1日以原處分函復上訴人歉難辦理，被上訴人之徵兵作業程序於法尚無不合。至兵役法修正後，將法定除役年齡由40歲調降為36歲，致上訴人依修正後兵役法之規定，非屬役齡男子，被上訴人自當依法予以除管，亦即不再對上訴人進行任何徵兵處理程序，是上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人免予徵處，已欠缺權利保護之必要，其訴不合法，自應駁回。

(二)、依兵役法第36條之規定，役齡男子役齡前移居國外返國定居，而未經徵兵處理者，應補行同法第32條規定之徵兵處理。而上訴人應接受徵兵處理之要件，則係兵役法施行細則第23條所授權訂定之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條、第4條規定之「自返回國內之翌日起居住屆滿1年」。又內政部就歸國僑民服役辦法第9條所為之86年函釋略以：「所謂『申報戶籍』者，包括返臺初次申報戶籍，及在臺原有戶籍。在臺原有戶籍者，若其目前戶籍雖已遷出國外，仍應自其入境之翌日起，即列計居住時間，毋須俟其辦理恢復戶籍始計算之。」核與該法律規定意旨無違，並無違反法律保留原則，本件被上訴人適用之，自無不合。

(三)、上訴人之徵處條件依歸國僑民服役辦法第3條規定計算，已於89年7月21日居住屆滿1年時成就，依同辦法第2條規定，應辦理徵兵處理，徵集服役。惟因上訴人未依規定持我國護照入境，且於87年2月間大同區公所通知繳驗僑民證資時未申報具美國國籍，致其徵處作業延宕至今。另依同辦法第9條規定之立法意旨可知，兼有外國國籍之僑民役男於抵達國內申報戶籍，且居住屆滿1年，應依法履行服兵役之義務者，應係指在國內未曾設有戶籍者而言，蓋因兼有外國國籍之僑民役男在國內不一定曾設有戶籍，如在國內未設戶籍，必須俟其設戶籍後，役政機關始有其戶籍資料據以辦理徵兵處理，且未設戶籍者並無定居之意，經申報戶籍始可認其有定居之意；而曾經在國內申報戶籍之僑民役男，不論其戶籍是否已遷出國外或註銷，其在客觀上已具戶籍資料可辦理徵處，且居住屆滿1年，客觀上難謂無定居之意，故其服兵役之義務，與同辦法第2條所規定之僑民役男即無二致，且服兵役既屬國民義務，對於曾有戶籍申報之僑民，要求其返國後再申報戶籍，可謂期待可能性甚低，然該等歸國僑民既於返抵國內後已有定居1年之事實，應可認有定居之意，其於國內既曾設有戶籍，即已符合申報戶籍之要件，解釋上自無須再重新申報戶籍。是上訴人之戶籍雖於87年10月23日業經戶政機關註銷，然其既原已在國內申報戶籍，自非屬該條規範應「申報戶籍」之情形。此復經內政部86年函釋在案，且作此解釋始符合兵役公平原則。嗣於91年12月30日修正該辦法時，即將此解釋意旨納入歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項及第2項。是上訴人在國內出生並申報出生登記而設有戶籍，其後雖於87年8月27日因辦外僑登記而於87年10月23日註銷戶籍，惟其在國內曾「申報戶籍」（即曾設有戶籍）與居住屆滿1年之事實，則其持美國護照在國內之居住時間，仍應依歸國僑民服役辦法第3條之規定予以列計，並依同辦法第9條之規定依法徵集服役。準此，不論適用行為時之歸國僑民服役辦法或現行之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法之相關規定，上訴人徵處條件成就之事實已臻明確，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。

四、原判決略以：

(一)、本件兩造所稱之「徵處」，參照兵役法第32條：「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：一、兵籍調查……二、徵兵檢查……三、抽籤……四、徵集……」之規定，及上訴人主張其依相關兵役法令，不符受徵兵處理之主張，本件上訴人應係請求被上訴人作成免予為上述徵兵處理之行政處分，被上訴人以原處分否准上訴人申請，故本件應屬課予義務之訴訟類型。

(二)、按兵役法有關役齡男子之規定，已於96年3月21日修正，將40歲之除役年齡下修為36歲，上訴人係56年5月21日出生，於95年1月25日提起本件行政訴訟後，至兵役法96年3月21日修正施行時，上訴人即逾除役年齡，而非兵役法第3條所稱之役齡男子，故被上訴人自無可能再對上訴人為任何徵兵處理。縱被上訴人前曾否准上訴人免予徵處之申請，然該處分之效力顯因事後法律修正而消滅，故本件上訴人之請求，應認欠缺訴訟利益。

(三)、縱認本件上訴人之訴仍具訴之利益，上訴人所提課予義務訴訟，仍應審酌上訴人有無據為請求之法規範依據。查上訴人雖依僑民役男列管，然因上訴人及齡後數度入境，均係持美國護照，致被上訴人未查，遲未依相關兵役規定為徵兵處理，迨於94年間始發現上訴人之情形應依相關兵役規定為徵兵處理，如被上訴人於94年間欲對上訴人為徵兵處理，則有關徵處時徵處條件是否成就，或徵處程序之進行，自須依徵處時有效之法令為據，而無適用已失效法令之理。故本件被上訴人既係於94年間始對上訴人為徵兵處理，則91年12月30日修正發布之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法即為徵處時有效之法律，自應予以適用。上訴人主張應適用85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法，尚難認屬有據。

(四)、上訴人於中華民國出生，原即設有戶籍，依歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項、第2項、第4條第1項規定，自返回國內之翌日起，屆滿1年時，依法即應辦理徵兵處理，且依上訴人入境時間，符合該辦法屆滿1年之計算規定，故被上訴人認上訴人已符合徵處條件，而否准上訴人免予徵處之申請，於法尚無違誤。

(五)、歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法係依兵役法施行法第23條規定授權內政部制定，並為各主管徵兵機關作為徵兵處理及合格後徵集之依據，其內雖有得暫緩徵兵處理之規定，然並無得由人民逕向徵兵機關申請免予徵兵處理之請求權規範，故本件應認上訴人並無申請免予徵處之實體法上權利。人民就徵兵機關相關徵兵處理之程序或行政處分若有不服，本得於各別處分作成後循撤銷訴訟予以救濟，上訴人主張其有申請免予徵處之權利，而得請求被上訴人依法作成行政處分，亦難認屬有據。

(六)、綜上所述，上訴人已達兵役法第3條之除役年齡，其訴請原審法院命被上訴人作成免予徵兵處理之處分，顯欠缺訴之利益；且上訴人亦無請求被上訴人作成此項處分之法律依據，是被上訴人以原處分否准上訴人之申請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應對上訴人為免予徵兵處理之處分，為無理由等語，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院查：

(一)、按18年2月5日公布之國籍法第1條第1款規定：「左列各人屬中華民國國籍：一、生時父為中國人者。」次按憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」再按89年2月2日修正公布之兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」同法第3條第1項前段規定：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿40歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。」同法第36條第6款、第7款規定：「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：……六、役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。七、役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」復按89年2月2日修正公布之兵役法施行法第3條規定：「已逾徵兵及齡之男子，尚未經徵兵處理者，得視國防軍事需要，依年次補行徵兵處理，按體位徵集入營，服常備兵役或補充兵役或國民兵役。」同法第45條規定：「徵兵規則，由行政院定之。」且按88年12月29日修正發布之徵兵規則第65條規定：「（第1項）未行徵兵地區之役男，自遷入之日起除轉錄登記外，應於屆滿1年後併入年度辦理徵兵處理。（第2項）歸國僑民服役辦法另定之。」又按85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法（91年12月30日修正發布名稱為歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法）第2條第1項前段規定：「具有役齡男子身分之僑民，自返回國內徵兵地區之翌日起，屆滿1年時，其應列入徵集年次範圍者，應依法辦理徵兵處理，徵集服役。」同辦法第3條第1項規定：「前條第1項屆滿1年之計算，以回國連續居住滿1年，或居住逾4個月達3次者為準。」同辦法第9條第1項前段、第2項規定：「（第1項）兼有外國國籍之僑民或僑生，自抵達國內徵兵地區申報戶籍，且經居住屆滿1年者，仍應依法徵集服役。……（第2項）前項居住屆滿1年之起算，計算仍適用第2條、第3條及第6條之規定。」另按內政部86年函釋說明欄第2點釋示：「所謂『申報戶籍』者，包括返臺初次申報戶籍，及在臺原有戶籍。在臺原有戶籍者，若其目前戶籍雖已遷出國外，仍應自其入境之翌日起，即列計居住時間，毋須俟其辦理恢復戶籍始計算之。」而內政部主管兵役行政有關兵源、徵集等事項，則內政部就歸國僑民服役辦法第9條第1項所謂「申報戶籍」一詞，依其權責以上揭函釋補充說明，並非另就該法條所未規定之事項加以規定，而未逾越該辦法之規定，自可適用。由此可知，具「兼有外國國籍之歸國僑民役男」之身分者，須：(1)除具備中華民國國籍外，兼有外國國籍；(2)具有僑民身分；(3)具有役男身分；(4)已返回國內徵兵地區居住。又具「兼有外國國籍之歸國僑民役男」之身分者應辦理徵兵處理之法定要件為：(1)抵達國內徵兵地區申報戶籍；(2)經在國內徵兵地區居住屆滿1年。

(二)、上訴人於56年5月21日出生時，其父林義盛為中國人，依首揭18年2月5日公布之國籍法第1條第1款規定，其屬中華民國國籍，且依首揭憲法第20條及89年2月2日修正公布之兵役法第1條規定，有依法律服兵役之義務。又上訴人在我國原有戶籍（戶號A0000000），於65年6月19日初次持我國護照出境，及役齡而為首揭89年2月2日修正公布之兵役法第3條第1項前段規定之役齡男子後，大同區公所依出境未返國役男列管，嗣於87年2月間上訴人至大同區公所繳驗僑民證資（未繳驗美國護照），並改依僑民役男列管，至93年12月間大同區公所清查列管僑民役男入出境紀錄時，始由境管局查知上訴人兼有美國國籍，而為兼有外國國籍之僑民役男，且多次持我國護照及美國護照入出境，其間分別於87年10月4日至88年2月23日、88年9月3日至89年2月11日及89年2月13日至89年7月21日（即系爭居住時間）持美國護照入境，依首揭85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法第2條第1項前段規定，應自上訴人返回國內徵兵地區之翌日起算列計居住時間，因其居住國內徵兵地區逾4個月達3次，而為兼有外國國籍之歸國僑民役男，依首揭85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法第2條第1項前段、第3條第1項及第9條第1項前段、第2項規定，上訴人已符合「經在國內徵兵地區居住屆滿1年」之法定要件，且依首揭內政部86年函釋意旨，上訴人在臺原有戶籍，其戶籍雖已遷出國外，迄未辦理恢復戶籍，惟上訴人仍符合「抵達國內徵兵地區申報戶籍」之法定要件，斯時上訴人為33歲，既未屆滿首揭89年2月2日修正公布之兵役法第3條第1項前段規定之除役年齡40歲，屬具有役齡男子身分之僑民，尚未經徵兵處理者，依首揭85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法第2條第1項前段規定，應列入徵集年次範圍，依法辦理徵兵處理，徵集服役。大同區公所乃於94年間以北市同兵字第09430075900號函通知上訴人補行辦理徵兵處理，並轉報被上訴人於94年1月25日函請境管局依90年9月10日修正發布之役男出境處理辦法第9條及第14條規定，限制上訴人出境；嗣因考量上訴人後續徵兵處理在臺居住確有恢復戶籍之必要，同意上訴人持美國護照再出境1次，惟出境期限不得逾1個月，並請上訴人依規定持中華民國護照入境後，辦理恢復戶籍登記並接受後續徵兵處理。上訴人以94年3月15日陳情書向大同區公所申請免予列計系爭居住時間，案經大同區公所函轉被上訴人所屬兵役處辦理，被上訴人所屬兵役處乃函請內政部役政署核復，經內政部役政署以94年3月25日役署徵字第0940004843號函復略以：基於依法行政原則，所請歉難辦理，宜依規定妥處，並辦理徵處事宜等語，被上訴人所屬兵役處遂以94年4月4日北市兵二字第09430484100號函復略以：上訴人於87年10月至89年7月間持美國護照在國內居住屆滿1年之時間，依法應予以核列計算，並依法辦理徵兵處理等語。上訴人復以94年5月18日申請書申請免予徵兵處理，被上訴人即以94年6月1日府兵二字第09414519900號函（即原處分）復略以：上訴人87年至89年間在國內居住屆滿1年屬事實行為，依當時歸國僑民服役辦法之規定本應即時辦理徵兵處理。另上訴人係在國內原有戶籍者，於徵兵及齡前65年間出境，嗣後取得美國國籍，因上訴人未依國籍法規定喪失國籍，依憲法及兵役法之規定仍有履行服兵役之義務，而上訴人戶籍遷出國外，係依戶籍法第20條第2項及第42條之規定由戶政機關逕為遷出登記，與出生於國外自始未在國內申報戶籍之無戶籍國民不同，故上訴人之戶籍狀況無礙於當時歸國僑民服役辦法之適用。上訴人申請免予徵兵處理案於法無據，被上訴人歉難辦理，請上訴人儘速至駐外館處申請入國證明書，並持憑入境補辦徵兵處理，倘上訴人拒不返國履行服兵役義務，經大同區公所依法查催後即檢證函轉被上訴人所屬兵役處依妨害兵役移送偵辦等語，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。至於96年3月21日修正公布之兵役法第3條第1項前段規定雖將89年2月2日修正公布之同法條規定之除役年齡由40歲降低至36歲，惟此乃為減少後備軍人列管人數所為之修正，既無溯及規定，且未明示前依89年2月2日修正公布之兵役法第3條第1項前段規定已具役齡男子身分，尚未經徵兵處理者，排除應列入徵集年次範圍，依法辦理徵兵處理，徵集服役之效力，自難遽謂被上訴人前就上訴人申請免予徵兵處理所作成之否准處分（即原處分）之效力因事後法律修正而消滅，進而認定上訴人之訴欠缺訴訟利益。原判決謂上訴人係56年5月21日出生，於95年1月25日起訴後，兵役法於96年3月21日修正，將除役年齡由40歲下修為36歲，上訴人已逾除役年齡，而非96年3月21日修正公布之兵役法第3條第1項前段所定之役齡男子，被上訴人自無可能再對上訴人為任何徵兵處理，故被上訴人前縱曾否准上訴人免予徵兵處理之申請，然該處分之效力顯因事後法律修正而消滅云云，容有未洽。又如前所述，被上訴人係認定上訴人87年至89年間在國內居住屆滿1年屬事實行為，符合當時（即85年10月9日修正發布）之歸國僑民服役辦法之規定應辦理徵兵處理，而非認定上訴人於94年間原處分作成時始應辦理徵兵處理，自應適用85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法，而非適用91年12月30日修正發布之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法。原判決適用91年12月30日修正發布之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，尚有未洽。

(三)、次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機關申請就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。經查，不論是歸國僑民服役辦法或是歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，均無人民得向徵兵機關申請就免予徵兵處理事件，為一定之決定，且徵兵機關對於該申請負有法定作為義務之規定，故上訴人並無向被上訴人申請就本件免予徵兵處理事件，作成免予徵兵處理行政處分之實體法上請求權，是本件免予徵兵處理事件非屬依法申請之案件，自不得提起課予義務訴訟，則上訴人逕對被上訴人提起本件課予義務訴訟部分，不符法定要件。

(四)、綜上所述，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，且命被上訴人應對上訴人為免予徵集之處分，或發回原審法院，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異