最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第639號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第639號

上訴人

中華民國證券商業同業公會

代表人

黃敏助

訴訟代理人

黃韻如 律師

被上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺北高等行政法院100年度訴字第1691號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人根據檢舉調查結果，以上訴人開會決議並發函至所屬各證券承銷商會員，以詢價圈購方式辦理證券承銷案件，如收取圈購處理費，不得低於承銷價款之2%，足以影響證券承銷服務市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國100年4月7日公處字第100044號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）100萬元（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：詢價圈購制度目的係為強化價格發現功能，使承銷商得依市場需求制定合理股價，達到配售效率化之效果，在該制度下承銷商對股票配售及價格之訂定有絕對裁量權，投資人於公告資訊充分揭露下，得自行判斷是否參與詢圈之決定，並於獲配售後仍有放棄認購之權利，不生以圈購處理費向投資人爭取配售服務之競爭情形，自不影響證券承銷商服務供需市場功能之可能性。又94年承銷制啟用，上訴人訂定中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法(下稱處理辦法)，依該辦法第26條第6項規定，證券承銷商受理圈購「得」向圈購人收取圈購處理費，均由證券商自行決定承銷案件是否收取處理費及其比例，故系爭決議並未限制承銷商必須收取圈購處理費。主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)證券期貨局之意見，亦認證券承銷商是否收取圈購處理費及收費比例，尚未有影響承銷市場之情形。另被上訴人函詢之證券承銷商會員亦說明詢價圈購案件係以配售難易度、投資人意願、及案件規模考量是否向投資人收取圈購處理費及收取比例，其金額多寡不會影響服務品質，顯見圈購處理費多寡不會影響投資人權益，亦不會成為投資人選擇承銷商的因素等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：本案重點並非上訴人限制證券承銷商自主收取圈購處理費，而係針對證券承銷商會員向圈購人收取圈購處理費訂定不得低於承銷價款2%之下限標準，使有競爭關係之各證券承銷商會員共同決定圈購處理費之下限標準，而不須透過收取圈購處理費之比例來爭取承銷服務之機會，相互約束各證券承銷商會員之活動，限制證券承銷服務市場之競爭，顯足以影響市場功能，具有高度可責性，核已構成公平交易法第7條所稱之聯合行為，違反同法第14條第1項之禁制規定。被上訴人依據同法施行細則第36條規定，逐一審酌上訴人各種情狀後，依公平交易法第41條第1項規定處罰鍰100萬元，確實於裁量權限內妥慎行使裁量權等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)查上訴人公會係以全國性行政區域為組織區域，凡領有證券商許可證照之證券商，均須加入成為會員，並遵守上訴人之各項決議。上訴人於96年3月7日召開96年度第2次承銷業務委員會議，作成證券承銷商如收取圈購處理費不得低於承銷價款2%之決議(下稱系爭決議)，涉及證券承銷之圈購服務費收取標準，且影響全國經營承銷業務之證券商會員，被上訴人以上訴人之組織特性，認定系爭決議確實對其會員具有相當拘束力，屬約束事業活動之行為，且認該決議內容，已對圈購處理費設定價格之下限，直接限制圈購服務價格水準，為共同決定服務價格之限制競爭之手段，因認上訴人已違反公平交易法第14條第1項之規定，尚非無據。又同業公會決議所為約束事業活動之行為，為公平交易法第7條第4項明訂屬於水平聯合行為，雖其或以類似「建議」之不具強制力外觀進行，然其事實上可導致共同行為之意思聯絡，而對競爭秩序有所影響。且依上訴人所提數據，自93年12月處理辦法增訂得收費規定，迄96年3月實施系爭決議前，期間並無任何承銷案件收取圈購處理費，自96年3月實施系爭決議迄99年4月取消決議期間，承銷案件總計588件，採詢價圈購方式承銷者430件，其中有70件收取圈購處理費，且除1件收取比例為承銷價款2%以下外，其餘69件均以不低於承銷價款2%之方式收取等情，足見系爭決議實際上已形成會員依該決議下限規定收費之效果，故被上訴人主張系爭決議具有約束事業活動之效果，亦非無由。

(二)依處理辦法第26條第6項規定，是否收取圈購處理費及收取數額，悉依承銷商自行評估決定，上訴人亦不否認承銷商通常係依承銷個案之市場熱絡度，評估經營成本及可否順利籌資等因素自行決定是否收取圈購處理費，而上訴人作成系爭決議，得使證券承銷商不依承銷個案情形評估，即可受有至少為承銷價款2%圈購處理費之價格保障，上訴人認無影響市場供需之功能，顯與常情不合；且上訴人以系爭決議設定收取之最低下限，使承銷商受有下限價格保障，而無須依證券本身條件反映費用之合理性，自難認此未影響市場功能。至承銷商於取得特定證券之承銷案後，就該證券於市場上雖無同一商品可供投資，惟就投資人而言，市場上並非不可能存在與該證券標的屬性相近之投資選擇，而圈購處理費既屬承銷商提供服務之代價，亦因此成為投資之成本，則不同承銷商所承銷之各種證券間，是否絕無競爭之可能性，已非無疑，故上訴人認主辦承銷商提供之證券服務無可替代，而不存在競爭同業，應屬率斷。又承銷商雖可從合格圈購人中自主決定配售對象，然圈購處理費仍為投資人認購之成本，上訴人以系爭決議就此項費用價格設定之下限，免除承銷商就此部分服務，應在市場上以其服務品質進行價格競爭，被上訴人主張系爭決議有損害市場運作機能之虞，應可採認。

(三)又查，金管會99年6月7日金管證券字第0990028580號函僅在陳述收取圈購處理費之妥適性，原處分並非認上訴人限制證券承銷商自主收取圈購處理費，而係以系爭決議限制證券承銷商收取圈購處理費之標準，與金管會上開意見並無相違之處。又金管會就被上訴人查詢本案所為99年10月12日金管證券字第0990054015號函覆部分，雖說明承銷商係依市場競爭狀況決定是否收取及收取比例，惟其並未詳細說明調查方法及認定理由，且未提及與上訴人系爭決議之關連性，而有關競爭法制亦非金管會之職掌，上訴人自不宜援引此項陳述，即推認金管會認可其並無聯合行為，況金管會上開函亦表示請上訴人檢討本件是否違反公平交易法相關規定，足見該函應僅係應被上訴人所請提供相關事實資訊，上訴人主張金管會認其尚未有影響承銷市場之情形云云，尚非可採。故被上訴人審酌前已就同業公會可能涉及公平交易法之行為，制定相關規範說明並予宣導，上訴人仍從事違法行為，並依公平交易法施行細則第36條規定，依上訴人行為之交易期間、危害程度、違法類型及對承銷服務市場、交易相對人權益影響等一切情狀綜合裁量後，以原處分命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰100萬元，核無裁量怠惰或濫用之違法等情，為其論據，而駁回上訴人於原審之訴。

五、本院經核原判決尚無不合，茲再論斷如下：

(一)按「本法所稱事業如左：……三、同業公會。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」「事業不得為聯合行為。……」及「本法第2條第3款所稱同業公會如下：……三、依其他法規規定所成立之職業團體。」公平交易法第2條、第7條、第14條第1項前段及同法施行細則第2條第3款定有明文。而「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……」亦為100年11月23日修正前(下稱行為時)公平交易法第41條前段所明定。依上述規定可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。而事業從事聯合協議，既可選擇彼此商議以契約、協議或其他方式之合意形成聯合行為，亦可藉由同業公會之運作來完成，該兩種方式本質上對於事業間競爭之限制並無不同，對於妨礙市場機能運作及損害經濟效率之負面效果亦無軒輊，是以，公平交易法對此兩種方式應給予相同之評價，而非以意思外在形式之不同而為不同之處理。故同業公會藉由章程、會員大會決議、理監事會議決議、內部組織或會議決議、發函所屬會員、代表人之意思表示，或其他方法所為約束會員事業活動或指示採取協調行動，自應受公平交易法之規範。又事業之聯合行為必須達到足以影響市場功能之程度，始足當之；所謂足以影響市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到足以影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限。

(二)次按，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。至所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。經查，上訴人係以全國行政區域為組織區域之證券商業同業公會，因所屬會員為彼此間具有水平競爭關係之事業，倘上訴人基於主導地位，約束各會員營業活動之自由，限制彼此之競爭，足以影響市場供需功能，依上開公平交易法第7條第4項規定，已構成聯合行為，應受公平交易法規範。上訴人於96年3月7日96年度第2次承銷業務委員會議決議「承銷案件如明訂應收取圈購處理費，主辦承銷商應訂定不低於承銷價款2%之最低圈購處理費」，經理監事會會議核備後，並將系爭決議函知各證券商會員，核該決議內容已對圈購處理費設定價格之下限，直接限制圈購服務價格水準，使承銷商得不依承銷個案情形評估及以服務品質進行價格競爭之市場機制，而受有下限服務價格之保障，減損市場競爭機能，亦影響獲配售圈購人以較低之圈購處理費獲取服務之可能，損及圈購人之權益，足以影響圈購服務供需之市場功能；且自上訴人96年3月實施系爭決議後，方有證券承銷商收取圈購處理費之案件，並經上訴人統計至99年4月取消決議期間，總計有70件之收費案件，即高達69件均依系爭決議不以低於承銷價款2%之方式收取，足見實際上已形成會員依系爭決議下限規定收費之效果等情，已據原判決敘明其採證之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不符，其認定事實與論理法則、經驗法則或證據法則並無違背，亦無判決不備理由之情事。則依上揭規定及說明，原判決認上訴人以系爭決議針對全國證券承銷商會員向圈購人收取圈購處理費訂定下限標準，為共同決定服務價格之限制競爭之手段，進而對於證券承銷服務市場產生限制競爭效果之虞，足以影響證券承銷服務市場之供需功能，已違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁止規定，即無違誤。上訴意旨主張原判決未審酌有高達84％券商未收取圈購處理費、系爭決議取消後承銷商收取圈購處理費平均仍為承銷價款2%以上，且依承銷商會員之回函亦說明圈購處理費多寡不會影響服務品質，是系爭決議實際上達到避免承銷商濫行收取圈購處理費，並無影響服務供需之市場功能云云，無非以其一己主觀之見解，就原審之證據取捨及事實認定之職權行使為爭議，其據以指摘原判決有違反證據法則、適用法規不當及理由不備之違法云云，並無可採。

(三)上訴人雖另主張不同承銷標的形成獨立承銷市場，彼此間不具替代性，與其他承銷商並無競爭關係，即不符合公平交易法第14條聯合行為之要件云云。惟查，不同之承銷標的固形成獨立承銷市場，同一標的無法同時由不同承銷商主辦而彼此形成競爭關係，惟此係從證券承銷商承作承銷案件之角度觀之，但本案收取圈購處理費主要係涉及投資人權益，因此就投資人角度而言，凡於證券市場上公開發行之有價證券，皆可作為投資標的，投資人可自由選擇，並不因股票分屬不同產業、非同質性或由不同證券商承銷，即無替代性，仍可與其他承銷商承銷之投資標的互為比較，彼此間並非無替代性；且專業投資人選擇投資標的雖可能以標的本身之獲利或前景為考量重點，惟圈購處理費為投資人之認購成本，則有無收取圈購處理費或收費之比例即會影響投資人之認購意願及交易決定之因素之一。原判決以：承銷商於取得特定證券之承銷案後，就該證券於市場上雖無同一商品可供投資，惟就投資人而言，市場上並非不可能存在與該證券標的屬性相近之投資選擇，而圈購處理費既屬承銷商提供服務之代價，且亦因此成為投資之成本，則不同承銷商所承銷之各種證券間，是否絕無競爭之可能性，即非無疑，而認上訴人主張承銷商提供之證券服務無可替代，不存在競爭同業，應屬率斷；及承銷商雖可從合格圈購人中自主決定配售對象，然圈購人於受通知配售並同意認購時，圈購處理費仍為投資人認購之成本，上訴人以系爭決議設定圈購處理費下限，直接限制圈購服務之價格水準，而免除承銷商就此部分服務，應在市場上以其服務品質進行價格競爭，足以損害圈購承銷市場運作機能之虞，核無不合，亦無理由不備之情形。而依前述，原判決係就承銷商得自行決定之交易條件（即服務與報酬），論究上訴人約束會員收取圈購處理費之行為違反公平交易法，上訴意旨援引不同股票彼此間無替代性及競爭關係為由，據以指摘原判決有適用法規不當及判決不備理由之違法云云，即無足採。

(四)綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異