最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第1020號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第1020號

上訴人

景岳生物科技股份有限公司

代表人

陳根德

訴訟代理人

許世正 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間發明專利申請事件，上訴人對於中華民國101年2月9日智慧財產法院100年度行專訴字第95號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國95年8月9日以「含有LP乳酸菌之產品」向被上訴人申請發明專利，經被上訴人編為第95129265號審查，不予專利。上訴人不服，申請再審查，經被上訴人審查，於100年3月11日以（100）智專三（四）01019字第10020200360號專利再審查核駁審定書仍為應不予專利之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部100年7月13日經訴字第10006101910號決定駁回，上訴人仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：原處分或原判決皆以系爭專利不符合專利法第30條第1項應於申請書上載明寄存機構、寄存日期即寄存號碼之規定，卻忽略系爭專利於說明書第16頁第1段第1行及申請專利範圍第14項中聲明「本發明之LP乳酸菌之菌種寄存編號為BCRC910314」之事實。而上訴人依據原處分機關所提供的一個檔案範例製作一份完整的發明專利文件，並於發明專利申請文件中清楚記載的「聲明」，原處分或原判決將說明書分割於申請書之外，卻忽略系爭專利申請書中所載之聲明事實，實為法令解釋有誤，自屬違背法令之違法判決。復觀原處分或原判決皆以上訴人未於申請書或說明書第4點聲明事項「勾選」主張利用生物材料。然而，原處分或原判決拘泥在原處分機關提供之「格式」是否被「勾選」，卻忽略系爭專利說明書中所載之聲明事實，若上訴人聲明「格式」不合原處分機關之申請程序，僅係原處分機關依職權命上訴人補正之問題。原處分或原判決忽略上訴人之聲明事實，實為法令適用有誤，亦屬判決違背法令。另原處分及原判決皆稱一般程序審查人員無法於程序審查階段審視整份說明書之發明說明或申請專利範圍之內容（非申請書）。惟如原處分機關未能於程序審查時通知上訴人，原處分機關自不得因程序審查時之不作為，而歸責於上訴人並將系爭專利視為未寄存逕予核駁。原判決未能加以詳查，竟同意原處分機關因程序審查能力而省略其應盡之審查責任，自屬判決違背法令等語。

四、惟按原判決已清楚交待作成本案判斷結論之法律涵攝過程，而上訴意旨並未針對「原判決之法律涵攝與實證法具體規定有違」一節為具體且針鋒相對式之論駁，已難謂有具體之指摘。何況從專利權之本質言之，專利權之客體實為一種「可據以實施之技術構思」，而構思存在人類之腦海中，無法公示，可能多人在彼此間互不知悉之情況下，同時發展單一技術構思。此時捷足者先登，先取得專利權者，即可排他式地取得技術構思之全部權能。發展落在後者之研發努力即歸於徒勞，因此專利權之取得具有競爭現象，必須有明確揭示之客觀競爭規則（即權利申請程序）供所有參與競爭者依循，而參與者亦須嚴格遵守該法定之競爭規則，而確立賽局之公平性。另外專利權之賦與本質上是國家（社會）與發明者間之交易，發明者以技術構思公開為代價，取得一定年限之排他性技術實施權，而社會則因技術構思之公開而可提升整體技術水準，但全體社會大眾則付出「自由實施該技術被限制」之成本。在這樣實證背景下，把專利申請視為一個先驗於法規範而存在之既得權益，本身即有商榷之餘地，反而是提出新技術構思者，在與國家交易過程中，應嚴格遵守法規範規定之交易程序（即取得權利途徑），才能取得專利權。是以違反專利法中之有關權利取得程序規定，足以導致失權效果，亦有其堅強之法理基礎為憑。而在上開法理基礎下，上訴人本件上訴理由，論之實質無非是對原判決所為之法律論斷為空泛指摘，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異