最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第1097號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第1097號

抗告人

陳致中

訴訟代理人

蔡世祺 律師

　　　　　　李維剛　律師

　　　　　　黃裕文　律師

上列抗告人因與相對人行政院間聲請停止執行事件，對於中華民國101年3月26日臺北高等行政法院101年度停字第10號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人係高雄市議會第1屆議員，經相對人依地方制度法第79條第1項第4款規定，以民國100年8月30日院臺秘字第1000046604A號函，為抗告人自100年8月17日起解除議員職權之處分（下稱原處分）。抗告人對原處分循序提起行政訴訟，並向原審法院聲請停止原處分之執行。經原裁定以：抗告人因偽證案件，經判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。相對人乃依地方制度法第79條第1項第4款規定，解除其議員職權。抗告人雖以原處分之執行，將發生難於回復之損害，並有急迫情事，且於公益無重大影響為由，依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行。惟抗告人就其受解職處分之執行，將如何造成其個人之難於回復損害，並未具體陳明。至抗告人雖主張無法以市議員身分問政及處理人民陳情，然此情形，核非屬抗告人個人權利或法律上利益受有損害，故抗告人執以主張有難於回復之損害，尚非有據。另抗告人縱受解職處分，然同選區尚有7位議員可依法行使職權，不生無市議員得代市民問政行使參政權之問題，況議會係採合議制運作，不因個別議員之解職而影響議事之正常進行，是抗告人所稱本件有急迫情事而應停止執行，亦難採認等語，駁回抗告人之聲請。

二、抗告意旨略謂：行政訴訟法第116條第2項所稱「難於回復之損害」，並無將公共利益或其他利害關係人利益遭受侵害之情況予以排除之理。抗告人經相對人解除高雄市議會第1屆議員之職權，致抗告人因議員職權行使中斷、遲延問政或無法處理人民陳情等涉及公共事務所造成之損害，勢必無法填補，係屬公益將發生難於回復之損害。又抗告人之議員職權已遭相對人解除，縱提起行政訴訟而獲勝訴，亦因市議員資格有時間限制，將使抗告人服公職之權利受難以回復之侵害，且此損害於一般社會通念上係無法以金錢估價賠償。原裁定先將行政訴訟法第116條第2項所稱難於回復之損害，限於受處分人所受之損害，又以不因個別議員解職而影響議事之正常進行，否認本件有急迫情事，前後顯有矛盾。且將與抗告人權利迥然無關之議會正常運作混為一談，並據以否准抗告人停止執行之聲請，顯有違誤。另抗告人事實上無須入監執行，核與地方制度法第79條第1項第4款賦予主管機關解除因入監執行之民選公職人員職權之情形不符。是相對人違法解釋致法律適用已生明顯且重大之瑕疵等語。

三、本院查：

（一）按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。可知，須原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，並停止執行於公益無重大影響，始得准原處分或決定之停止執行。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度。另停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是此所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害。又「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；……四、犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」為地方制度法第79條第1項第4款所明定。查本款規定係鑑於民選公職人員為受選民託付行使職權，民選公職人員如有因犯罪受判處有期徒刑以上之刑確定，且未受緩刑宣告或未執行易科罰金情事，將因刑之執行而事實上無從行使受選民託付之職權外，且如許繼續執行職務，亦勢必破壞民眾對此等人員所屬地方政府或代議機關之信任，而於地方公共利益有重大影響等由而制定。

（二）經查：本件抗告人係因偽證案件，經臺灣高等法院98年度囑上訴字第11號刑事判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經最高法院100年度台上字第4520號刑事判決駁回抗告人之上訴確定，相對人乃依地方制度法第79條第1項第4款規定，解除抗告人之高雄市議會第1屆議員職權，並自判決確定之日（100年8月17日）起生效一節，有原處分在卷可稽，並經原裁定認定甚明，堪以認定。而抗告人因原處分之執行固受有不得行使議員職權之不利益，惟此職權之不得行使，抗告人所稱無法以市議員身分問政及處理人民陳情等節，均非屬抗告人個人權利或法律上利益受有損害之情，已經原裁定論斷在案，並無不合。另抗告意旨所稱「服公職之權利」，核屬原處分所停止之抗告人行為，至抗告人因遭停止行使其所稱服公職權利，究致其個人受有何難於回復之損害，抗告人則均未陳明。是抗告意旨以原處分之執行涉及抗告人服公職之權利，且其性質非財產權，暨行政訴訟法第116條第2項所稱「難於回復之損害」，無將公益或其他利害關係人利益遭受侵害之情況予以排除等由，主張其有難於回復之損害云云，自無可採。加以，抗告人既係因偽證案件遭判處有期徒刑確定且未受緩刑宣告，亦無得易科罰金情事，而遭相對人依地方制度法第79條第1項第4款規定，為解除議員職權之原處分。而如上所述，地方制度法第79條第1項第4款規定，係因有本款情事之民選公職人員有事實上難以繼續執行職務，且如許繼續執行職務，亦有損地方自治團體之公信力，而影響地方公共利益之目的而制定。至刑法第41條雖有徒刑得易服社會勞動之規定，然「易服社會勞動」屬易刑處分，仍須於一定期間為無償性質之勞動或服務，尚與「緩刑或易科罰金」無實質上之人身作為拘束有別。並偽證罪係涉及犯罪者本身之誠信度，而直轄市議員受選民託付行使之地方立法機關職權，依地方制度法第35條規定，係包含「一、議決直轄市法規。二、議決直轄市預算。三、議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決直轄市財產之處分。五、議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決直轄市政府提案事項。七、審議直轄市決算之審核報告。八、議決直轄市議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律賦予之職權。」等關係地方重要公共事務事項。是於抗告人之偽證案經判刑確定後，如仍任其繼續行使議員職權，顯於公益有重大影響。故依上述規定及說明，抗告人為本件停止執行之聲請，自難准許。至原裁定之論斷縱有未臻妥適之處，亦因與裁定結論無影響，抗告意旨雖據以指摘原裁定違法云云，原裁定仍應維持。另抗告意旨關於其係受易服社會勞動之執行以代替刑罰，所為其不適用地方制度法第79條第1項第4款規定之指摘，因屬原處分是否適法之爭執，本件尚無從予以審究而據之為有利於抗告人之認定。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異