最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第892號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第892號

上訴人

祭祀公業俞復興

代表人

俞清諒

被上訴人

新北市政府

代表人

朱立倫

訴訟代理人

李承志 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國101年5月24日臺北高等行政法院101年度訴字第116號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、訴外人交通部因所有坐落新北市○○區○○路○段○○○巷5號之檔案大樓出入口處受阻，函請改制後新北市新店區公所處理，經相關單位至現場會勘後，檢送民國94年11月4日會勘記錄予上訴人。上訴人不服提起行政救濟，請求確認所○○○區○○段○○○段141、142地號等2筆土地（下稱「系爭土地」）非現有巷道，不具公用地役關係，經原審法院97年度訴字第298號判決駁回及本院100年度判字第159號判決駁回上訴人上訴在案。惟因本院判決認被上訴人系爭函文僅以平信寄出，尚難謂該處分合法送達，對上訴人尚不生效力，上訴人並無起訴請求確認系爭土地不具公用地役關係之法律利益。上訴人據此向工務局請求重新送達，新北市工務局即於100年6月29日以北工建字第10000538325號函檢送系爭函文所附之94年11月4日會勘記錄予上訴人，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭土地及非本件標的之144地號等3筆土地，原由交通部於30年間向上訴人承租使用，復於84年2月間退租，是遲至84年2月間，系爭土地皆由交通部承租使用，僅有交通部員工出入使用，並無任何供公眾通行之情事。又交通部退租之後，通知上訴人收回系爭土地，由上訴人自行管理使用，亦無任由公眾通行，故系爭土地並非既成巷道。（二）新北市工務局100年6月29日函雖表示於82年6月2日會勘紀錄中即已載明系爭土地當時確為供公眾通行達20年之事實，並據以核發82店建字第971號建築執照，惟被上訴人並未將該會勘結論通知上訴人，讓上訴人表示意見，亦未調查相關資料，即認定系爭土地已供公眾通行達20年之事實，顯非適法。（三）上訴人將系爭土地出租予交通部收取租金近40年，是上訴人對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，即便自84年交通部退租後，迄今亦未滿20年，是系爭土地並不符合供公眾通行且年代久遠未曾中斷之要件，系爭函文認定系爭土地有公用地役關係，顯已違背司法院釋字第400號解釋之意旨等語，求為判決撤銷訴願決定及系爭函文。

三、被上訴人則以：（一）系爭函文乃係針對是否應核發82店建字第971號建築執照所作成，其中工務局94年11月4日會勘紀錄並非單獨針對土地是否為既成道路而加以認定，僅係作為伊是否核發前開建造執照之一部分，故其性質僅屬觀念通知，上訴人對系爭函文提起行政訴訟，並無理由。（二）又依本院97年度判字第1082號判決意旨可知，系爭土地縱有出租關係，若所有人並無阻止「承租人以外之不特定公眾通行」，自亦仍有構成公用地役關係之可能，且依前案判決理由所載，系爭土地除供交通部使用外，並為「供其他不特定公眾通行所必要」，自應認系爭土地確已成立公用地役關係，是上訴人主張其僅係出租於交通部，顯有誤會等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，核屬行政處分。被上訴人以系爭函文檢送94年11月4日會議記錄，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，而屬現有巷道，核屬行政處分。（二）按100年6月8日廢止前之臺北縣建築管理規則第2條規定及參照司法院釋字第400號解釋意旨，可知所謂「私設道路」，係指尚未具有公用地役關係之私有巷道而言，本件原處分既係認定系爭土地所在之巷道屬於具有公用地役關係之現有巷道，則本件主要爭點即係系爭土地所在之巷道是否符合上開規則第2條第1項第1款、第2項所定公用地役關係之要件，而與同條項第2款上訴人有無出具供公眾通行之同意書以及被上訴人核發建造執照是否違法無涉。（三）經查，系爭道路所在之安康路571巷，自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，已符合供公眾通行之要件。次依交通部97年10月20日交總字第0970049728號函、交通部之舊檔案庫房門牌、林務局67年及83年拍攝之航照圖所示，安康路571巷仍作道路使用。另依地盤套繪位置圖上之舊有道路係以咖啡色塊標示，且土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，足以證明系爭之141、142地號土地確實位於安康路571巷之既成道路上。可知系爭土地所在之系爭道路自50幾年起即供交通部辦公人員、員工、眷屬等不特定之公眾進出通行使用。（四）又依林務局83年航照圖所示，交通部前述辦公大樓於83年7月6日航空攝影時已有郵局之設置。經查詢前開郵局之設立及異動情形，可知交通部承租新店市○○段○○○段部分土地（含上訴人所有之系爭土地）所興建之辦公廳及宿舍區，為一開放性區域，系爭道路所在之安康路3段571巷，自48年起即供不特定民眾或附近居民往來通行並至郵局及交通部辦公大樓洽公之用，且自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，並非僅供交通部員工通行，益足徵業已符合供「公眾」通行之要件。（五）依交通部檔案大樓之建造執照（82店建971號）卷內資料，該建案係先拆除原有房屋後重新建築，依原有房屋拆除前之照片及67年及83年拍攝之航照圖顯示，屋前有一圓環存在，圓環外即為供公眾通行之道路，足證系爭土地確供公眾通行已逾20年；再依前述建照卷內之地盤套繪位置圖顯示，照片標號1、2號顯示系爭141地號位於安康路571巷口銜接五城橋處，為道路之一部分。82年6月2日現場勘查紀錄及新店市戶政事務所82年5月28日新店戶字第8887號簡便行文表，亦均認定系爭巷道供公眾通行已達20年以上。復依林務局67年拍攝之航照圖，安康路571巷之寬度約為5公尺寬，足供不特定之人、車通行。當時系爭土地所在之新店市○○路○○○巷為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外，並無其他道路可以取代，該巷道確為供公眾通行之必要。又自系爭土地所在之安康路571巷供公眾通行之初，上訴人未能舉證證明有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之三項要件，以及臺北縣建築管理規則第2條第2項所定之要件，上訴人遲至87年8月間始通知交通部欲收回自行管理使用，並於94年9月間在該處張貼公告表示系爭土地為私人所有，車輛勿借道停放，請速駛離，且以存證信函通知鄰近之錦綉社區及新店市公所工務課等情，已無解於系爭土地已成立之公用地役關係。（六）又按縱土地所有權人曾將土地出租予第三人使用，亦不能排除不特定公眾「實際上」出入通行使用該土地已逾2、30餘年而成立之公用地役關係（本院97年度判字第1082號判決意旨參照）。是本件上訴人主張其曾將系爭土地出租予交通部並收取租金近40年，是其對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，系爭土地並不符合供公眾通行且年代久遠未曾中斷之要件，系爭函文認定系爭土地有公用地役關係，已違背司法院釋字第400號解釋意旨云云，容有誤會，亦不足採。（七）行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，如已通知處分相對人陳述意見，或處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。本件被上訴人作成原處分前，曾經工務局於94年11月4日邀集包括上訴人在內之相關單位至現場會勘，況系爭土地所在之巷道已具有公用地役關係，則被上訴人縱未給予上訴人陳述意見之機會，其所為之原處分亦未違反行政程序法第102條之規定。被上訴人以系爭土地所在之安康路571巷係供公眾通行，具有公用地役關係，而以系爭函文認定為現有巷道，認事用法，並無違誤。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：按「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設道路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。……（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」為「臺北縣建築管理規則」(100年6月8日廢止，另發布更名為新北市建築管理規則)第2條所明定，再參照司法院釋字第400號解釋理由中，有關道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，從而本件爭點即係系爭土地所在之巷道是否符合上開規則第2條第1項第1款、第2項所定公用地役關係之要件。再按巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。經查原判決業已就系爭道路所在之安康路571巷，自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，已符合供公眾通行之要件，再依交通部舊檔案庫房門牌、林務局67年及83年拍攝之航照圖所示，安康路571巷仍作道路使用。另依地盤套繪位置圖示證明系爭之土地確實位於安康路571巷之既成道路上。另從航照圖顯示，交通部確有在其承租新店市○○段○○○段部分土地（含上訴人所有之系爭土地）興建之辦公廳及宿舍區，並在旁建有郵局，可見系爭道路所在之安康路3段571巷，自48年起即供不特定民眾或附近居民往來通行並至郵局及交通部辦公大樓洽公之用，且自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，並非僅供交通部員工通行，益足徵業已符合供「公眾」通行之要件，此外上訴人復未能舉證證明有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，自已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之三項要件，以及臺北縣建築管理規則第2條第2項所定之要件，因而駁回上訴人於原審之訴論述甚詳，依法自無不合。上訴人主張原判決僅論及該既成道路係供交通部員工及眷屬使用，未論及尚有其他人使用，顯與前開既成路道路係供公眾通行之成立要件不符云云，核無足採。再本件被上訴人94年11月4日會勘紀錄，僅於結論處載明現有巷道坐落於新店市○○段○○段141、142地號等2筆土地，該巷道確有供公眾通行之事實，並非謂上開2筆土地均坐落在現有巷道，此有該會勘紀錄附原審卷第75頁可稽，上訴意旨主張原判決未至現場實際測量，即認系爭土地全部屬於既成巷道，即有誤會，而倘上訴人對此有所疑慮，亦非不得申請地政機關再為測量以明之。另原判決業己敘明系爭巷道已符臺北縣建築管理規則第2條第1項第1款、第2項所定現有巷道之要件，自與同條項第2款上訴人有無出具供公眾通行之同意書而屬私設道路無涉，已如前述，上訴意旨復稱原判決僅論該條第2項，而置該條第1項第2款私設道路之規定不顧，該款之規定，豈非具文，原判決有適用法規不當之違法，自無可採。再按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」是行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，如處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。查系爭土地所在之巷道業經供公眾通行數十年而具有公用地役關係，依上開客觀佐證應屬明白而足以確認，揆諸前揭規定及說明，被上訴人縱未給予上訴人陳述意見之機會，其所為之原處分亦未違反行政程序法第102條之規定。至原判決雖認本件被上訴人作成原處分前，曾經工務局於94年11月4日邀集相關單位至現場會勘，雖誤認上訴人亦在場，惟此僅係旁論，尚不影響作成原處分程序之合法性，附此敘明。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異