最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第221號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第221號

上訴人

蔡弘一

訴訟代理人

毛仁全 律師

被上訴人

國防部海軍司令部

代表人

董翔龍

上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國100年11月24日臺北高等行政法院100年度訴字第1114號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人於民國56年5月10日進入海軍士官學校常備士官班，58年4月1日畢業任官敘任中士，於74年3月31日退伍，經被上訴人前身海軍總司令部核算不含軍校併計年資之士官實職年資16年，支領一次退伍金。嗣上訴人於80年6月1日再入營，99年12月11日因屆滿士官長服現役最大年齡58歲，經被上訴人核算上訴人再入營後服現役年資19年7個月，加計軍校併計10個月退除年資，前後服現役年資合計達36年5個月，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第37條第1項規定，應受年資最高採計35年之限制，扣除再入營前之年資16年，再入營後年資僅能採計19年，乃以99年12月3日國海人管字第0990009916號令核定其解除召集，自100年1月1日零時生效，支領退伍金。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃對原判決上訴，主張：服役條例於84年8月11日制定，86年1月1日施行，上訴人80年6月1日再入營當時並無如服役條例第37條第1項之年資併計最高35年限制之規範，上開條例自不得溯及適用於上訴人，基於信賴保護原則亦不得將該條例適用於上訴人。縱有上開條例年資併計之限制，亦應有同條項後段：「有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之」之適用。又上訴人前次服役16年，既已完成年資結算並領取退伍金，其嗣後再次入伍退役，自應僅就其再次入伍服役年資核算其退除給與。若採被上訴人之計算結果，則上訴人再次入營服役20年5個月之服役年資，除按月領取退休給與（終身俸）之權利已然喪失外，另1年5個月之服役年資亦喪失退除給與，此對上訴人財產權之保障不公，在欠缺法律規範下，有違法律保留原則，此亦有本院90年度判字第1372號判決可參，原判決就此部分無完全之理由，有不適用法規或適用不當暨理由不備之違法等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審已論斷者，泛言未論斷，及執與本件爭議無涉之服役條例第37條第1項後段規定為爭議，暨就有服役條例第37條明文規定之本件，援引不同爭點之本院90年度判字第1372號判決（關於公務人員得否領取月退休金之爭執）為指摘，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異