最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2585號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2585號

上訴人

喬斯DURAN RETAMAL JOSE RAMON

被上訴人

臺北市政府

代表人

郝龍斌

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國101年9月5日臺北高等行政法院101年度簡字第85號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：……二、已終結者：其上訴適用舊法之規定。」行政訴訟法施行法第3條第1項第2款定有明文，而對於適用簡易程序之裁判提起上訴，須經本院許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，則為民國101年9月6日修正施行前行政訴訟法第235條所明定。又所謂法律見解具有原則性，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要而言。

二、本件上訴人為西班牙籍外國人，其未經漢星演藝經紀有限公司（下稱漢星公司）申請許可，即於99年9月18日在臺北市忠孝東路1段2號前等處，從事拍攝福斯汽車廣告（下稱系爭廣告）之演出工作，經被上訴人審認違反就業服務法第43條，依同法第68條第1項規定，對上訴人裁處罰鍰新臺幣3萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審適用簡易程序，於修正行政訴訟法施行前判決駁回，乃對原判決上訴，主張略以：就業服務法並未對「工作」一詞予以定義，惟行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函（下稱勞委會95年函釋）謂「若有勞務提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」，顯與憲法第15條、司法院釋字第404解釋對於「工作」係指得維持生計，理應受有報酬之意旨相違背。原判決予以援用作為不利上訴人之認定基礎，顯有違誤云云，為其論據。

三、按就業服務法係為促進國民就業，增進社會及經濟發展之目的而制定，故該法第42條及第43條乃分別明定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」且於同法第第68條第1項，就違反第43條規定者為處以罰鍰之規範。至憲法第15條及司法院釋字第404號解釋，則分別係謂：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第23條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第41條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以『限醫師指示使用』之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。……」，核均與就業服務法第43條規定所稱之「工作」是否有償或無償一節無涉，是上訴人執以指摘勞委會95年函釋關於「所謂工作並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償亦屬工作。」之釋示係屬違法云云，即難認有所涉及之法律問題意義重大，有由本院加以闡釋必要之法律見解原則性情事。從而，上訴人提起上訴，依首開規定及說明，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異