最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第401號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第401號

上訴人

續天曙

訴訟代理人

楊雯齡 律師

被上訴人

臺中市政府

代表人

胡志強

上列當事人間商業登記法事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺中高等行政法院101年度訴字第153號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人前以坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地為建築基地向改制前臺中縣政府申領建築執照，起造各層用途（使用類組別）為B1電子遊戲場之建築物1、2樓（門牌號碼臺中市太平區育賢路288號），在獲准核給使用執照之前，即以該建築物作為經營電子遊戲場業之所在地，於100年6月9日分別填具商業登記申請書與電子遊戲場業營業級別證申請書一併提出於被上訴人（改制前為臺中縣，於99年12月25日合併成臺中市），申請「東亞電子遊戲場」商業設立登記與申請核發該電子遊戲場業之營業級別證，經被上訴人所屬經濟發展局以100年10月18日中市經商字第1000015252號函限期上訴人補送建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上資料，上訴人逾期未補正，被上訴人乃以100年11月2日府授經商字第1000212499號函否准所請。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原審既認原處分依「臺中市電子遊戲場業設置自治條例」規定否准上訴人之申請顯然錯誤，卻未撤銷該顯然錯誤之原處分，竟在被上訴人所未引用法令以外，另又自行改依「電子遊戲場管理條例」，代被上訴人否決上訴人所為營業級別證之申請，顯有違法。又本件原審認應適用「電子遊戲場業管理條例」，與原處分所適用之「臺中市電子遊戲場業設置自治條例」根本不同，非僅所謂所憑理由不同之違誤而已，尚有適用法條錯誤之情形，原審僅執結論相同為由，駁回上訴人之訴，自有違背法令之情事等語。雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：非屬商業登記申請辦法及其母法商業登記法所規定之申請商業設立登記應具備文件，主管機關即無從命申請人檢附，亦不得以申請人未補正該文件為理由駁回；申請電子遊戲場商業設立登記與申請核發電子遊戲場業營業級別證係屬不同之申請案件，非經辦妥商業設立登記，無從申辦核發電子遊戲場業營業級別證及電子遊戲場業事項登記；依電子遊戲場業管理條例第10條及第11條之規定，經營電子遊戲場業，應先辦理公司或商業登記後，再向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，足認申請人未經辦妥電子遊戲場商業設立登記，無從憑以申請核發電子遊戲場業之營業級別證，顯認營業級別證非屬申請商業設立登記時應先領得之目的主管機關許可文件。本件被上訴人命上訴人補正之資料，係供審查具備核發營業級別證與否之證明書件，不該當於商業登記法第6條第1項及商業登記申請辦法第4條所稱之須經目的事業主管機關許可文件；原處分否准上訴人商業登記申請部分，即有違誤；惟否准電子遊戲場業營業級別證核發之申請部分，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持等語，業已詳述其認定事實之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非就原審適用法律、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異