最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第902號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第902號

上訴人

梁勝平即滿意視聽歌唱中心

訴訟代理人

林松虎 律師

被上訴人

財政部中區國稅局

代表人

鄭義和

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺中高等行政法院101年度訴字第130號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人未依規定申請營業項目變更登記，自民國95年1月1日起至96年12月31日，擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業銷售額計新臺幣（下同）59,689,393元，逃漏營業稅13,625,680元；又自95年1月1日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之訴外人萬象飲料店，申請電子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般稅率5%報繳營業稅銷售額計57,777,943元，逃漏營業稅12,814,211元。案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）查獲並通報被上訴人，經審查後認定上訴人違章成立，除核定補徵營業稅額26,439,891元外，並按所漏稅額13,625,680元及12,814,211元分別處1倍及1.5倍之罰鍰計32,846,996元。上訴人不服，申請復查及提起訴願均遭駁回，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人設立登記為視聽歌唱業，並以一般營業稅率5%報繳營業稅，而萬象飲料店則為另一主體，經營食品及飲料販售，亦採一般營業稅率5%報繳營業稅，上訴人與萬象飲料店為達成經濟效益、節約營業成本，而各自出資共同成立總管理處以達最高營業效益，遂將上訴人部分營業所得分散至萬象飲料店，並未達到減低稅率之功效，上訴人實無虛設行號而未實際營業之情；另消費客人潘忠豪及徐崇理等人之證述，亦無從確定所稱金錢豹南七店究係上訴人抑或萬象飲料店，其所稱小姐究係任職於上訴人、萬象飲料店抑或由傳播公司代找等重要事證，詎原審無視上訴人所舉事證，復未盡職權調查之責並敍明理由，僅以非課稅案件之他案證人證述，逕認上訴人營業內容聘有公關小姐陪侍，其判決顯有不備理由、認定事實未依證據及應調查證據而未調查之違法。又臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度重訴字第1636號刑事案件中，施娟、林昭琴及張榮華等人之證述就經營時間、細節與職權分工上存有不明確之瑕疵，為該案件刑事判決所認定，詎原審率爾引用已經他法院認定應不具證據證明力之證述為據，除有違證據法則之違法外，亦有認定事實未依卷內證據之違誤等語，雖以該判決違背法令為由，然查原判決業已析述：上訴人梁勝平於臺中地檢署97年度偵字第12752號案件偵查及臺中地院刑案審理時，供稱伊擔任滿意視聽歌唱中心負責人，當初是訴外人王其俊說那間店不錯，要其頂下來，交給王其俊為其經營等語；另就證人王其俊（自稱為金錢豹娛樂事業機構之董事長）、施娟（即金錢豹娛樂事業機構之出納課長）、江婉君（即文南店會計）等人之證言詳為論述，復參酌證人即消費客人潘忠豪、徐崇理之證言，經比對聯合信用卡處理中心所提供之信用卡交易細項清單，及前揭證人至金錢豹文南店消費者之筆錄內容以觀，認定金錢豹文南店係有女陪侍之特種營業場所，證人即消費客人潘忠豪、徐崇理到金錢豹文南店消費，係以信用卡使用萬象飲料店所申請之刷卡機結帳，該店卻以申報為一般稅率5%之萬象飲料店報繳營業稅。又參酌「天上人間店員工資料明細表-職稱別（起始代號：A7001－AY180）」員工名冊，其員工職稱欄列示有「公關」、「少爺」、「公主」、「領檯」、「調檯」、「排檯」、「吧檯」等職稱；及「金錢豹機構K1（即文南店）主業績幹部○月份總業績及出勤動態月報表」及「金錢豹餐飲娛樂機構K1店○月份公關客進統計表」等報表，亦可佐證上訴人營業內容即聘有公關小姐陪侍。另以臺灣高等法院臺中分院於審理99年度上訴字第1578號有關訴外人袁昶平違反稅捐稽徵法案件，曾發函臺中市警察局第四分局清查金錢豹等4家店之營業現況時，據該分局99年12月16日函復稱，上訴人所經營之滿意視聽歌唱中心確實有女侍陪酒情形，但萬象飲料店所在之地下1樓，僅作女員工休息室用途，未發現營業行為，並經原審勘驗該光碟明確在案。雖上開警局清查金錢豹等4家店之營業現況時間，係在系爭95年1月1日起至96年12月31日之後，然因屬無預警清查方式，較易發現真實情況，且截至100年度萬象飲料店仍在經營，並有28,358,096元之銷售額，是上開清查之結果，仍具有可信度。足證萬象飲料店應非獨立之營業主體，應僅是上訴人藉以分散其營業收入之商號。再者，依前述臺中地檢署96年7月11日所扣押員工名冊，經核對上訴人及萬象飲料店申報96年度員工薪資所得扣繳憑單，可知該等員工名冊所列示之員工96年度薪資所得，或由上訴人申報所得憑單，或有由萬象飲料店申報所得憑單情事，顯見上訴人與萬象飲料店兩者之間並未有實質之區別。復參酌經檢調在臺中地檢署97年度偵字第12752號扣押證物「金錢豹機構K1主業績幹部○月份總業績及出勤動態月報表」等件，益見上訴人與萬象飲料店間確有實質之經濟關係，核屬同一營業主體。萬象飲料店係金錢豹娛樂事業機構文南店在形式上共同營運之商號之一，與上訴人間有一定之利害關係存在，上訴人並未提出其他相關具體事證佐證，自不能僅依萬象飲料店負責人賴正財在刑事案件中之證詞即認定上訴人此部分主張為真實。復依萬象飲料店於系爭95年1月至96年12月期間信用卡交易細項清單所列示，消費者單筆刷卡金額多在數萬元間甚有高達數十萬元不等，與一般單純經營臺式快炒小菜及冷熱飲料之營業常情不合；又上訴人梁勝平即本件訴訟當事人，另證人王其俊亦為金錢豹娛樂事業機構之相關人員，彼等在臺中地院刑事案件之證詞，難免偏頗，自不能僅以上開證詞即認定上訴人之相關主張為真實。另臺中地院98年度重訴字第1636號及臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號刑事案件雖判決訴外人袁昶平無罪，但觀諸上開刑事判決意旨，係認定刑事被告袁昶平所涉及違反稅捐稽徵法第47條及第41條之納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌，並無積極證據足以證明其為系爭金錢豹娛樂事業機構有關公司或商號之實際負責人，故為無罪之諭知。其有關刑事罪刑之審判，與本件應審究者，亦即上訴人是否未依規定申請營業項目變更而擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業，及藉由設立非特種飲食業名義登記之萬象飲料店而分散申報其銷售額等情，係屬二事，本件純係以上開事證認定上訴人有逃漏營業稅行為，並非以起訴書所認定之犯罪事實為本案核課處分之依據。至上訴人聲請原審向臺中地檢署調閱該署97年保管字第4766號所保管之帳冊資料等，以資證明其與萬象飲料店之財務收入支出、人事管理均獨立等情，惟本件係從經營之實質面，認定上訴人係以非特種飲食業名義登記之萬象飲料店申請電子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入及逃漏營業稅，縱萬象飲料店設有獨立帳冊，亦僅是形式上配合申報稅捐之資料，故無再調閱該帳冊之必要等重要爭點及就其相關事證詳為審酌及論斷，並對上訴人之主張，何以不足採及未再調查等項，分別予以指駁甚明。核其上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證理由記明於判決，並無上訴人所指判決理由不備情事，上訴人據此指摘原判決違背法令，自有未合。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異