最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1711號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1711號

抗告人

鄧勇吉

相對人

基隆市政府

代表人

張通榮

上列當事人間違章建築事件，抗告人對於中華民國102年8月30日臺北高等行政法院102年度訴字第997號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、抗告人未經申請許可，擅自於坐落基隆市○○區○○路○○號1樓後方增建一違章建築（1層高度約3公尺，面積約10平方公尺，下稱系爭建物），經基隆市七堵區公所以101年5月23 日違建查八德字第10102號違章建築查報簽報單向相對人查報，案經相對人派員勘查屬實，乃以101年6月8日基府違建字第195號違章建築核定拆除通知單（下稱原處分）告知抗告人：系爭建物經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。抗告人不服，於101年6月11日聲明異議，復於同年6月12日補充理由，並依行政執行法第8條第1項申請終止執行，相對人乃以101年6月26日基府都使貳字第1010060095號函報內政部，系爭建物部分已逾法定容積率，係屬實質違建，不得補辦建築執照手續，本件執行拆除作業，並無不當，內政部爰以101年7月16日台內營字第10102383652號函（下稱101年7月16日函）駁回抗告人異議。抗告人不服，於101年8月14日提起訴願，請求撤銷原處分及內政部101年7月16日函，經行政院審認本件相對人核定拆除通知單為行政處分，並非行政執行法之行政執行，抗告人於101年6月11日及12日據以爭執，自應循訴願救濟，始為正辦，乃撤銷內政部101年7月16日函，責由內政部另為訴願案件處理。嗣經內政部訴願決定駁回，抗告人遂提起本件行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，經原審法院即臺北高等行政法院以102年度訴字第997號裁定（下稱原裁定）起訴不合法駁回。抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、原裁定略以：相對人於派員勘查系爭建物後，認定其屬違章建築，爰於101年6月8日以原處分通知抗告人系爭建物依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，並於原處分載明：「如有不服，依訴願法第14條規定應自行政處分達到之次日起30日內，向原處分機關或受理訴願機關提起訴願」之教示條款，然抗告人於101年6月10日收受原處分後，未依法於期限內提出訴願，而於101年6月11日向相對人提出書函，以原處分所載違建部分與相對人所屬工務局84年5月11日基府違建字第1524號違章建築拆除通知單所載部分相同，請求相對人參酌監察院、臺灣高等法院及相對人先前之函文等，靜候高等行政法院判決，再行依律處理，免生額外之紛爭；抗告人復於101年6月12日以書函稱係補充101年6月11日聲明異議內容，並依行政執行法第8條第1項規定申請終止執行。觀諸抗告人上開101年6月11日、12日書函內容，並無提起訴願之意，抗告人於102年8月27日準備程序時亦當庭陳稱：「（問：抗告人收到系爭通知書後是否向相對人提出書狀？為聲明異議或提起訴願？）是的，聲明異議。並不是要提訴願，剛開始沒有要提訴願，而是要聲明異議。」，是抗告人於收受原處分後，雖向相對人提出書狀聲明異議，然其並無依法提起訴願之意，要可認定。準此，原處分業已因抗告人未於法定期間內提起訴願而告確定，抗告人至101年8月14日始經內政部營建署提起訴願，請求撤銷原處分，已逾法定訴願期間，應屬未經合法訴願程序，抗告人復提起本件撤銷訴訟，為起訴不備合法要件，又不能補正，其訴即非合法，應裁定駁回。訴願決定予以受理並為實體審理，雖有違誤，惟結果並無不同，並無撤銷之必要。至本件抗告人之訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，附此敘明云云。

四、抗告意旨略謂：抗告人已於101年6月11日、6月12日、6月15日及6月21日，作不服原處分之表示，並無逾越30日之法定期間。又內政部對行政院訴願委員會之決定並無異議，且依訴願法第62條規定，於102年3月15日通知抗告人於20日內補正，並通知相對人檢卷答辯。既抗告人之訴願，依訴願法第1條、第57條及第62條規定及行政院訴願委員會之決定、內政部、相對人之同意，係於法定期間提起，原裁定以抗告人未於訴願期間內提起訴願為駁回裁定，顯無理由等語。

五、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」；「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」，訴願法第14條第1項、第57條分別定有明文。經查，相對人作成之101年6月8日基府違建字第195號違章建築核定拆除通知單（原處分卷附件4）為本件之原處分，係原裁定所確定之事實，且為兩造所不爭。對於該處分，抗告人係於訴願法定期間30日內，以101年6月11日書函向相對人為不服之表示，載明「請勿再為……違法之情事」、「請貴府……免生額外之紛爭」等語，有該書函及其上相對人之收文章（訴願卷第107-108頁）可稽；其後，抗告人復以同年6月12日、6月15日及6月21日等書函，向相對人表明系爭違章建築之前已執行拆除完畢，原處分係有瑕疵之處分等語，而為不服原處分之表示，亦有該等書函（訴願卷第116、119-120、129-132頁）可證，依訴願法第14條第1項之規定，應視為抗告人已在法定期間內提起訴願。據此，原裁定以觀諸抗告人上開101年6月11日、12日書函內容，並無提起訴願之意等語，核有未合。再者，所謂「視為」者，乃法律擬制之效果，不得以反證推翻（最高法院74年度臺上字第2768號判決意旨參照），本件抗告人既於法定期間內，向原處分機關之相對人為不服原處分之表示，則依法「視為」已在法定期間內提起訴願，其法律所擬制之效果，並不因其他反證得以推翻之。準此，原裁定以抗告人事後於原審102年8月27日準備程序時當庭陳稱：「（問：抗告人收到系爭通知書後是否向相對人提出書狀？為聲明異議或提起訴願？）是的，聲明異議。並不是要提訴願，剛開始沒有要提訴願，而是要聲明異議。」云云，而認抗告人於收受原處分後，雖向相對人提出書狀聲明異議，然其並無依法提起訴願之意，揆諸前揭規定及說明，亦有未合。綜上可知，原裁定以抗告人之訴願逾期，抗告人提起本件撤銷訴訟，不備合法要件，其起訴並非合法而駁回抗告人在原審之訴，核有違誤。抗告意旨執此指摘，求予廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，由原審法院另為適法之裁判。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異